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【期刊名称】 《法律科学》
遏制专利蟑螂:美国专利诉讼费用移转规则的新发展
【作者】 谢光旗【作者单位】 中南财经政法大学知识产权学院
【分类】 专利法
【中文关键词】 专利蟑螂;专利主张实体;费用移转;合理开支;恶意诉讼
【英文关键词】 Patent Trolls; PAEs; Fee Shifting; Reasonable Costs; Bad-faith Litigation
【文章编码】 1674-5205(2017)01-0169-(011)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 169
【摘要】

美国的专利蟑螂问题非常严峻。美国认为专利蟑螂对其创新与经济造成的损失远大于给发明人的回报。滥行诉讼是对专利蟑螂的主要诟病。2014年以来,美国法院适用了较宽松的费用移转标准,国会努力修改费用移转规则,一些州实施了保证金及惩罚性赔偿规则。美国实践反映其转向主、客观独立标准,严惩恶意诉讼以及努力恢复使用者与专利权人利益平衡。专利蟑螂在我国爆发的风险不断增大。但是,我国《专利法》仅赋予专利权人合理开支求偿权,对滥诉者无赔偿规定。司法实践存在依据不足、标准不一及标准过严问题。我国宜适当吸取美国经验教训,合理设置恶意诉讼的赔偿及保证金规则,防治专利蟑螂滥用诉权,促使专利运营良性发展。

【英文摘要】

The problem of patent trolls is still very serious in America. The costs to American innovation and economy caused by patent trolls are much greater than the rewards to inventors. Abusing litigation is the main fault of patent trolls. After 2014,the courts applied looser standard of fee shifting. The Congress tried to amend the rule of fee shifting. And some states enforced new laws. Above practices reflect America turns to separate subjective bad faith and objective baseless to punish bad faith litigation as well as restore the balance of interests between users and patent holders. The outbreak risk of patent trolls in China keeps rising. Patent Law of China offers an award of reasonable costs to prevailing patent holder but not to prevailing defendant. The judgments of bad faith litigation in China had no legal basis, applied different standards, and applied over stringent standards. For preventing patent trolls and improving the patent operation, China may learn from America to establish reasonable fee shifting and bond provisions.

【全文】法宝引证码CLI.A.1224897    
  
  2014年,美国联邦最高法院废除了联邦巡回上诉法院移转专利诉讼费用的严格条件。2015年,美国国会议员还提出《创新法案》和《专利法案》,修改费用移转规则。所谓费用移转就是由败诉方赔偿胜诉方包括律师费在内的诉讼费用。美国希望通过调整费用移转规则来遏制专利蟑螂(Patent Trolls)。专利蟑螂也称为专利主张实体(PAEs),一般指收购他人专利,但不图使用,且以专利侵权诉讼或诉讼威胁为主要营利手段的实体。{1}340专利蟑螂能一定程度上促进专利流转,但它们常常滥用诉讼及诉讼威胁,危害专利体系。在制度层面,胜诉被告有权根据《美国专利法》或《联邦民事诉讼规则》在专利蟑螂恶意主张专利侵权或轻率起诉等情形下获得律师费赔偿。但是,实际上法院支持胜诉被告律师费请求的甚少。这很大程度上助长了专利蟑螂的泛滥。为了遏制专利蟑螂滥诉,美国通过判例及立法调整恶意主张专利侵权者的诉讼费用移转标准并设定保证金。
  我国《专利法》仅规定了专利权人合理开支求偿权,未规定维权人滥诉时的赔偿责任。国务院2015年公布的《专利法修订草案(送审稿)》对此也未有变动。实践中裁判恶意提起知识产权诉讼的判决存在依据不足、标准不一及标准过严问题。我国现行制度不利于防治专利蟑螂滥诉行为。美国是世界专利强国,其经验教训对于我国这样一个新兴专利大国具有借鉴意义。本文探究美国专利诉讼费用移转规则改革的背景、司法实践与立法动向,分析我国立法与司法实践不足,探讨我国理念转变与制度完善问题。
  一、新背景:美国专利蟑螂泛滥
  19世纪中叶,专利蟑螂在美国萌发,近年来愈演愈烈。专利蟑螂以主张专利侵权而不是促进技术转让为主要营利手段。声名远播的专利蟑螂高智公司,拥有两千多家空壳公司,并将其专利转移至空壳公司名下,操控这些空壳公司进行专利维权诉讼。专利蟑螂这种主体具有两面性;一是收购专利,给予发明人回报,从而有助于创新;二是提起诉讼,主张侵权赔偿,貌似行使诉权。2013年,专利蟑螂在美国提起了3733起专利侵权诉讼,占全美专利诉讼的69.5%。{2}而专利蟑螂胜诉比例平均只有26%。{3}在大多数案件中被控侵权人并未侵权。此外,专利蟑螂滥发索赔函,威胁诉讼。保守估计2012年专利蟑螂在美国发出了10万多份威胁诉讼的索赔函。其中一个专利蟑螂给咖啡连锁店、宾馆及零售商发送了8000份专利侵权索赔函。事实上,专利蟑螂据以索赔的专利常为无效专利、过期专利、不可实施专利、假冒专利。由此可见,专利蟑螂在营利手段上与正当专利运营或媒介组织不同。两者在社会影响上也不同。统计表明,2011年被告和被许可人支付给专利蟑螂290亿美元,只有不到25%的金额流向了创新。{4}3872013年,美国总统办公室发布报告,认定专利蟑螂总体上对美国创新体制与经济增长是有害的。专利蟑螂不仅大幅增加了企业实施专利的成本,损害了企业研发和推广技术的能力,还加大了创新不足导致的社会成本。{5}
  被告自己承担高昂应诉费用是专利蟑螂泛滥的原因之一。美国实施强制性律师代理制度,律师费是专利诉讼中一项不可缺少的庞大开支。索赔金额在100万至2500万美元的专利诉讼,一个被告花费的平均法律费用是250万美元。{6}35提起诉讼的专利蟑螂,或者由律师组成,或者通过风险代理方式起诉,一般无需事先支付大额律师费。另外,美国专利诉讼耗时长,一起专利诉讼审理时间平均为2.4年。专利蟑螂利用这些问题,选择性收购他人专利,大量散发含混不清的索赔函。即便不侵权但资金有限的中小企业为了避免支付大额律师费,往往被迫选择交付低于预期律师费的许可费。一些不愿轻易就范的厂商,或者花费数百万美元应诉,或者中途被迫交付大笔费用寻求和解。面对专利蟑螂泛滥的局面,美国法院、国会和政府高度警惕,努力推出多项解决方案。诉讼费用移转是其推出的方案之一。美国意图通过要求滥诉者赔偿胜诉被告的诉讼费用来抑制专利蟑螂,鼓励被滥诉方应诉。
  二、新司法:从宽解释“例外案件”以遏制专利蟑螂滥诉
  (一)美国现行专利诉讼费用移转立法
  传统的“美国规则”是各方当事人自己承担诉讼费用。19世纪,美国联邦最高法院创立了例外。经过20世纪,国会和法院创造了更加宽泛的例外。1946年,美国国会修改《美国专利法》,在第70条规定,在任何专利案件中法院可以依据自由裁量判定败诉方承担胜诉方的合理律师费用。1952年《美国专利法》增加“例外案件”(exceptional cases)的规定。{7}109现行《美国专利法》第285条规定:“在例外案件中,法院可判定败诉方负担胜诉方合理的律师费用。”该条是例外案件中的双向移转规则,即例外案件中胜诉原告(一般为专利权人)或者胜诉被告都有权获赔律师费。何谓“例外案件”,美国立法没有规定,法律赋予法院较大自由裁量权。当然,地区法院受判例法的约束。
  此外,1983年,美国修改《联邦民事诉讼规则》第11条,对“轻率”诉讼进行惩罚。{8}即如果诉讼是轻率的,被告可以请求法院判决原告赔偿被告支付的包括律师费在内的合理费用。第11条b款规定了诉讼的要求。第11条C款规定了制裁:“对违反b款规定的当事人及其律师给予制裁,判决违反者承担胜诉方包括律师费在内的合理费用。”不过,第11条C款第2项设定了一个安全港,即被告请求法院做出支持合理费用判决必须在法院受理后21天内,而且原告可以在此期间及时撤诉从而避免赔偿被告的律师费。
  (二)联邦巡回上诉法院过于严格的标准
  法院可以分别或者综合适用《美国专利法》第285条、《联邦民事诉讼规则》第11条移转费用。但在2005年Brooks诉Dutailier案判决中,联邦巡回上诉法院限定,仅在两种有限情形下一个案件可以认定为《美国专利法》第285条中的例外案件:“存在一些实质不当行为;或者在主观恶意及客观无基础的情况下提起诉讼。”{9}涉及诉讼的实质不当行为包括:故意侵权,欺诈或者采取不当的行为取得专利,诉讼中的不当行为,无理纠缠或无理由诉讼,违反《联邦民事诉讼规则》第11条的行为,或者其他违法行为。虽然联邦巡回上诉法院认定Brooks不侵犯Dutailier的专利权,但是Dutailier没有主观恶意。因为Dutailier诉称Brooks侵犯其专利是在作了法律论证后提起的。由于不具备主观恶意,对于客观上是否无基础,联邦巡回上诉法院不予审理。联邦巡回上诉法院还建立了“清晰且令人信服的证明标准”。最终,联邦巡回上诉法院认为不是例外案件。
  统计反映,法院支持费用移转的案件不多。美国司法实践中只有1%的专利案件适用了第285条。而且支持胜诉原告的比例是被告的两倍多。{10}59被告根据第285条获得律师费的案件非常有限。在2011年将近3000起专利诉讼案件中,法院只在21起案件中支持了被告的律师费请求。{11}理论上第11条通过惩罚轻率诉讼可以有力打击专利诉讼滥用行为,但实际上该条的作用很少。《联邦民事诉讼规则》第11条不能充分保护被告免受损害性诉讼。{12}257据调查,55%的联邦法官和62%的联邦律师认为第11条对起诉没有影响。{13}328-329 Emily教授说,尽管美国法律包含了数个条款进行费用移转,这些条款不够有力和有效威慑专利蟑螂滥用诉讼的行为。{14}351
  (三)联邦最高法院从宽解释“例外案件”
  在专利蟑螂泛滥的新形势下,联邦最高法院从宽解释“例外案件”。2014年4月29日,美国联邦最高法院在Octane Fitness诉Icon Health & Fitness案中指出,联邦巡回上诉法院在Brooks案中建立的框架过于严格,而且该框架未经许可阻碍了实定法授予地区法院的自由裁量权。对于何谓“例外”,《美国专利法》没有界定。最高法院认为,“在1952年,当国会在第285条中使用该词时,‘例外’的意思是‘不平常’、‘罕见’或‘不一般’”。因此,最高法院认定:“一个‘例外’案件仅仅是指在一方当事人诉讼地位的实质性力量(综合考虑案件适用法和事实)或者案件起诉的不合理方式上与其他案件显得不同的一种情形。地区法院可以运用其自由裁量权在个案中考虑案件的所有情况,决定一个案件是否属于‘例外’案件。”{15}
  联邦最高法院还认为,联邦巡回上诉法院判定“例外”情形的第一个标准(即涉及诉讼的不当行为或者其他不当行为)属于《联邦民事诉讼规则》第11条规定的独立可惩罚行为。并非独立可惩罚行为才可以成为惩处律师费的“例外”情形。其第二个标准也是太严格了。主观恶意或者特别无价值的诉讼都可以使其与其他案件不同而移转律师费。国会立法时并不有意严格限制律师费偿付。如果按照Brooks案确立的框架,将使第285条成为多余。在1975年的案例中,联邦最高法院就已经肯定了“美国规则”的普通法例外,即法院有权在当事人故意不遵守法庭命令或者当败诉方曾恶意诉讼时判其承担律师费。按照联邦最高法院对“例外”的解释,除了不当行为、主观恶意或者特别无价值的诉讼外,地区法院也可在其认为属于“例外”的其他案件中,移转费用。
  联邦最高法院还将联邦巡回上诉法院要求的“清晰且令人信服的证据”修改为“优势证据”标准。“清晰且令人信服的证据”要求举证责任方必须证明主张的事实是高度可能的,而“优势证据”只要求举证方证明主张的事实可能存在。联邦最高法院说,第285条仅仅授予自由裁量权,它没有施加特定的证明责任,更没有如此高的证明标准。实际上,专利侵权诉讼一直适用的是优势证明标准。该标准也是广泛适用于民事诉讼的标准,因为它让诉讼双方以基本相同的方式都承担错误的风险。
  (四)地区法院适用新框架惩罚专利蟑螂
  在联邦最高法院就Octane Fitness案判决后,出现了更多支持律师费移转的案件。法院支持律师费移转案件的比例增加了两倍,达到了36%。在2015年前三个月高达50%。{16}92015年8月18日,加利福尼亚州中区法院认定Large Audience Display Systems LLC(简称“原告”)诉Tenman Productions LLC(简称“被告”)案为“例外案件”。分析该案,有助于了解专利蟑螂手法及新框架的适用。
  早在2009年,原告就在德克萨斯州东区法院起诉被告及其他六个公司。原告声称被告侵犯了其美国专利(No.6669346)。涉案专利是一项将影像投射到圆柱形屏幕以满足大量观众观看的娱乐技术,在大型场馆举办的体育赛事或者音乐会上经常用到。2010年,被告提出将案件移交给加州中区法院。2011年,德州东区法院裁决,考虑案件所有的私人及公共利益因素,确定加州中区法院明显更加便利,同意被告的请求。{17}
  加州中区法院援引联邦最高法院在Octane Fitness案中的意见:胜诉方依据优势证据有权在例外案件中获得律师费赔偿。加州中区法院说,该案足够特殊,从而有充分理由授予律师费、成本和开支。首先,原告显然是一家空壳公司,看起来仅仅成立来获得另一个法院的管辖权。德州东区法院查明的事实印证了加州中区法院的这一判定。原告是由涉案专利发明人Darrell在德州创立的公司,Darrell居住在加州中区。该公司成立两天后就提起了该诉讼。其次,原告通过拒绝向美国专利商标局提供额外的在先技术,进一步延长重新审查程序以及本案的诉讼,而那些在先技术对涉案专利的权利要求是决定性的。而最终,原告主张的每一个权利要求都被判定无效。可是,原告还泰然自若地寻求重新开启证据开示,试图主张额外的权利要求。法院说,该案已经持续了六年。很显然,原告是维持该诉讼及重新审查程序背后的推动力。原告的诉讼策略已经耗费了被告以及本法院的时间和资源来处理明显是轻率的诉讼。最后,在原告最近反对被告的动议中,原告违反了明显且重要的专业原则,即提供清晰且专门的信息来支持它关于减轻律师费责任的辩解。综上,法院判决被告有权获得应对整个诉讼的费用(共计755925.86美元)。{18}
  本案中,加州中区法院运用优势证据标准,行使自由裁量权将空壳公司及拖延诉讼作为例外案件的判断因素,并移转费用。结合其他新案件,美国法院形成了判断例外案件的具体因素。1.缺乏诉讼地位的实质性力量判断因素包括:诉前尽职调查不充分;当事人知道或应当知道诉讼无价值;没有证据支持诉讼主张;轻率的诉讼主张。2.不合理行为的判断因素包括:诉讼地位不一致;诉讼策略导致延迟或增加成本;无视法庭命令或者重复诉讼;不公正行为;故意行为。3.主观恶意的判断因素包括:意图达成损害他人利益的和解协议;不正当竞争或者专利蟑螂动机;滥用专利。{19}
  (五)小结
  《美国专利法》第285条“例外案件”的规定本来非常宽泛,为打击滥用诉权的行为提供了法律依据。受联邦巡回法院判例限制,地区法院维持传统的判定标准,即主观恶意与客观无基础要件。《联邦民事诉讼规则》第11条也对包括过失在内的滥用诉权行为进行了规制。但是,受强化专利权保护政策的影响,这些规则很少适用于打击滥用诉权的维权人,并最终促使专利蟑螂泛滥。在此情形下,美国联邦最高法院废除了联邦巡回法院主客观统一标准,转向主观恶意或客观无基础等独立标准。地区法院可以在有主观恶意、特别无价值、不当行为或者属于“例外”的其他案件中将胜诉方的诉讼费用移转给败诉方承担。{20}Octane Fitness案后,法院支持律师费移转案件的比例增加了两倍。这反映美国专利权保护政策的调整,即加大滥诉专利权人的制裁,重视专利使用者利益的保护,恢复使用者与专利权人利益平衡。2014年的专利诉讼统计反映,专利蟑螂在美国提起的专利侵权诉讼为2891起,相对前一年减少了22%。{2}这反映放宽诉讼费用移转标准对遏制专利蟑螂滥诉具有一定威慑作用。
  三、新立法:修改“例外”移转规则遏制专利蟑螂滥诉
  2006年以来,美国国会一些议员一直在努力修改《美国专利法》第285条参议院Orrin Hatch和Patrick Leahy议员提出将第285条改为“英国规则”,即原则上胜诉方获赔诉讼开支。提议因在国会遭到了反对而最终放弃。{21}2012年及2013年,Peter DeFazio等参议员两度提出《盾牌法案》,补充规定:“如果原告不是原始发明人、没有利用专利的证明、不是大学或大学研发技术的转让组织,胜诉被控侵权人有权获得全部开支。”{22}批评观点认为,该规定使购买专利但尚未利用专利的购买人处于不利地位,这将阻碍专利交易。该法案在2013-2014年议会期没能通过。2014年联邦最高法院通过判例方式放宽了费用移转的条件。但是,新判例终究受《美国专利法》的限制,而且错综复杂的判例难以清楚地宣示移转规则。2015年,国会议员又提出了《创新法案》及《专利法案》,佛罗里达等州实施了新的费用移转规则。
  (一)2015《创新法案》
  2015年2月,美国众议院司法委员会主席Goodlatte重新提出《创新法案》,7月被列入众议院立法日程。2016年2月,参议院进行审查。《创新法案》将《美国专利法》第285条修改为:“除非法院发现败诉方的地位与行为在法律与事实上合理公正,或者在例外情形下(例如发明者的严重经济困难)做出此判决不公正,法院应该判给民事诉讼中胜诉方因任何当事人依据国会与专利有关法案主张救济措施而产生的合理费用和其他支出。”《创新法案》还规定:“除非当事人双方另外达成一致,没有当事人可以被允许提出额外证据开示要求,除非该当事人提交足够支付该额外证据开示预期开支的保证金或者提供其他担保,或者向法院证明该当事人有财力支付该额外证据开示的开支。”{23}
  该法案与2006年提出变更为“英国规则”的修改方案类似,将胜诉方获得律师费的例外规定修改为默认规则,并辅之以例外,除合理律师费用外还可以获得其他支出。该法案还规定了额外证据开示担保。败诉者承担诉讼费用的规定对于促使当事人理性合法行使诉权具有作用,但是,可能抑制专利权人行使诉权,还可能增加专利蟑螂胁迫被控侵权人接受较低金额许可费或赔偿款的砝码。
  (二)《专利法案》
  2015年4月,Grassley及其他六名参议员提出《专利法案》,9月列入参议院立法日程。2016年2月,参议院再次审查。关于律师费及其他开支,《专利法案》第7条要求胜诉方提出律师费要求并承担证明责任,法院基于“客观合理”原则进行审查。如果法院发现败诉方的地位在法律或事实上不是客观合理,或者败诉方的行为不是客观合理,法庭应当支持胜诉方合理的律师费,除非在特殊情形下,例如发明者或者高等教育机构严重的经济困难,使得此判决不公正。{24}另外,《专利法案》也与2015《创新法案》一样,规定了额外证据开示担保。
  《专利法案》是《创新法案》的改良版,在费用移转规则上作了很大限缩,从而争取更多人的同意。《专利法案》也采用双向移转规则,与《创新法案》规定的默示移转规则不同,实际还是保持了现行《专利法》中的例外情形移转模式,不过它吸纳了联邦最高法院的新判例,规定依据客观合理原则审查败诉方的地位及行为,进而决定是否移转律师费。北京大学互联网法律中心
  (三)佛罗里达州《专利蟑螂防止法》
  由于在国会很难通过新的法案,美国各州采取了自己的行动。佛罗里达是专利蟑螂青睐起诉的地区之一。2015年1月,州议会提出《专利蟑螂防止法》。经州议会全票通过,于2015年7月开始实施。{25}该法的目的,是保护企业免遭专利蟑螂恶意滥用索赔函及诉讼行为,帮助企业避免应诉负担,鼓励善意维权。它规定了恶意主张专利侵权的具体情形,增加了保证金条款,要求恶意主张专利侵权者赔偿诉讼费用,还设定了惩罚性赔偿。
  该法第501.993条规定,法院可以认定为恶意专利维权的情形包括:索赔函没有写明专利号、专利权人以及被许可人(如果有)的名称和地址、被控侵权产品、服务或者技术侵犯涉案专利权利要求的具体事实;发送索赔函之前,发函人没有比较分析专利权利要求与目标侵权产品、服务或者技术,或者其分析没有指明目标产品、服务和技术被专利权利要求覆盖的具体领域;要求支付的许可费不合理;专利侵权主张不可实施,维权人知道或者应当已经知道专利侵权主张不可实施;专利侵权主张是欺骗性的等九种类型。第501.994条规定,应被告申请并合理证明原告可能恶意主张专利侵权,除非有合理理由或者查明原告有足够资产,法庭必须要求原告提交保证金。保证金的金额为25万美元或者善意估计被告包括合理律师费在内诉讼开支中的较小金额。第501.995条规定:专利主张实体违反该法规定损害他人权利,受害者可以提出赔偿要求。受诉法院可以授予胜诉受害者包括合理律师费在内的开支和费用,以及公平救济、损害赔偿、惩罚性赔偿(50000美元或者等于总损害、开支和成本总数三倍的金额,以高者为准)。第501.997条规定:高等教育机构、高等教育机构所有或隶属的技术转让组织、或者据《美国专利法》第271(e)(2)条(药品或生物产品专利侵权)或者《美国公共健康与福利法》第262条(生物产品规则)索赔或提起专利侵权主张的行为豁免适用《专利蟑螂防止法》。
  (四)小结
  上述法案反映美国对通过移转费用来遏制专利蟑螂这一手段非常重视。但是,由于存在不同意见,且美国国会还在观望2014年联邦最高法院判例的效果,因此国会目前还没有通过新的法案。同时人们担心“英国规则”会过分妨碍权利人行使诉权。因此,《专利改革法案》及2015《创新法案》提出的“英国规则”方案遭到很多反对。2012年《盾牌法案》试图从专利蟑螂主体身份角度来移转费用,由于可能伤及正当的专利中介组织而搁浅。可行的办法是针对专利蟑螂滥诉行为设计费用移转规则。因此,2015年的《专利法案》规定在败诉方的地位或行为不符合客观合理原则时移转费用。美国知识产权学会{26}及美国大学协会{27}等组织认为,该方案相对《创新法案》有很大进步。佛罗里达《专利蟑螂防止法》在遵守《美国专利法》第285条规定下,实施具体规定恶意主张专利侵权的判断因素、胜诉受害人获赔诉讼开支乃至惩罚性赔偿规定。规定的判断因素较全面地总结了法院认定例外案件的因素,有助于引导专利权人正当维权,也有助于法院准确判断恶意维权行为。《专利法案》、《专利蟑螂防止法》与联邦最高法院确立的新框架具有共同性,它们不要求具有主观恶意及客观无基础两者同时具备,这反映了滥用诉权判断标准客观化趋势。美国通过立法及时调整费用移转标准以及设定保证金加大滥诉者成本的实践对于我国具有参考意义。
  四、中国现状:专利蟑螂爆发风险与制度缺陷
  (一)专利蟑螂在我国爆发风险增大
  专利大量累积、专利质量不高、诉讼程序缺陷、专利运营催生和惩治措施不力是专利蟑螂产生的五大原因。我国不仅存在这些问题,而且还存在美国专利蟑螂泛滥这一外部因素。专利蟑螂在我国爆发的风险越来越大。
  第一,专利大量积累,导致“注意失灵”,使用者很难注意到现有专利。Brain发现,注意失灵使专利蟑螂数量上升。在理想的专利制度下,专利权得到清晰的界定,社会能注意到专利的存在、范围和所有者。这种注意功能使人们避免侵权,或者获取许可。注意功能失灵导致:一是权利要求边界模糊,导致很难事先判断;二是使用者搜索现存专利避免侵权不经济也不现实。{28}9我国现在跃升世界专利大国。截至2015年12月,我国共受理专利申请18253281件,授予专利权10446893件,现存有效专利5477625件。{29}2012年,美国专利蟑螂诉讼达3039件,比上一年翻了一番还多。当年,美国有效专利约为210万件。{30}我国现存有效专利是美国当时有效专利的两倍多。使用者掌握现有专利非常困难,可能在不经意间侵犯了他人的专利,从而为专利蟑螂提供机会。
  第二,问题专利、垃圾专利涌现为专利蟑螂提供了条件。中国专利制度诞生至今,一直奉行专利扶持政策,产生了大量的低质量专利,包括问题专利或垃圾专利,这些都是专利蟑螂“潜在的武器”。{31}162曾轰动一时的汉芯一号,被宣称是中国国内首个具有自主知识产权的0.18微米DSP芯片,达到国际先进水平,并申请了6项专利。然而,2006年上海交通大学证实,汉芯一号系骗取巨额科研经费的造假芯片。{32}已注册的专利不得不在2010年提前终止。那些仍然有效的问题专利与垃圾专利为专利蟑螂提供了条件。
  第三,不断加大专利侵权赔偿额将诱发专利蟑螂。2015年《专利法修改草案(送审稿)》新增了3倍的惩罚性赔偿,将法定赔偿额从1万元至100万元大幅提高到10万元至500万元。2015年的司法解释还将合理开支从法定赔偿内解释为在法定赔偿外另可获得合理开支赔偿。确保专利权人的损失能全部获得赔偿,是保护创新、促进发展的应然要求。但是,对专利权的片面保护,必然重蹈美国覆辙,为专利蟑螂的滋生与泛滥提供土壤,最终导致专利法促进创新的功能扭曲。
  第四,审判时间冗长,应诉成本增加,为专利蟑螂滥诉提供条件。加上专利无效审查及相应专利行政诉讼,应对一件专利侵权案件可能超过3年。另外,当法定赔偿额提高到500万元后,500万元的诉讼金额可能成为常态。应对一起500万元的专利侵权诉讼,被告可能需要支付30万元以上的律师费。这对个体创新者及中小创新企业是一项难以承受的负担。专利蟑螂可以利用此点威胁诉讼或者威胁和解。
  第五,专利运营兴起,衍生专利蟑螂。目前,专利运营是我国知识产权政策倡导的新业态。2014年,中国专利运营次数高达12万余次,较2013年增长了近10%,涉及运营专利11万余件,较2013年增长了7.5%。{33}我国也已经出现北知公司等模仿高智公司进行知识产权运营的实体。{34}181美国专利运营实体发展历程反映,专利运营实体具有两面性,一方面它能促进专利交易与使用,另一方面它极易衍生出专事诉讼或诉讼威胁的专利蟑螂。
  第六,专利蟑螂已经在我国布局。黄武双教授指出,专利蟑螂已经开始中国收购专利的“布局”阶段。{35}我国高校、科研机构和相关企业已在悄然中遭遇到专利蟑螂的布局或者诉讼侵扰。高智公司于2008年低调进入中国市场之后,大量收购专利。在中国接触过的技术超过1000项,中国已经成为高智公司专利库的第二大来源国。{34}181随着美国加紧遏制专利蟑螂,更多专利蟑螂将涌向中国谋取利益。孙远钊教授就认为,专利蟑螂在中国的出现只是时间问题。{36}83
  (二)我国现行制度防治专利蟑螂滥诉行为的不足
  那么,我国现行制度是否足以防范专利蟑螂滥诉行为呢?我国普通民事诉讼采取传统的“美国规则”,即当事人自己承担包括律师费在内的开支[1]。2008年,我国修改《

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}Donald S.Chisum, Reforming Patent Law Reform, 4 J. Marshall Rev. Intell. Prop. L.i 340(2004-2005).

{2}RPX, 2015 NPE Activity: Highlights〔EB/OL〕.〔2016-01-04〕.https://www.rpxcorp.com/wp -content/uploads/sites/2/2016/01/RPX -2015- NPE-Activity-Highlights-FinalZ.pdf.

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{39}浙江安博特科技有限公司与浙江德安新技术发展有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任及商业诋毁纠纷上述案.浙江省高级人民法院民事判决书(2013)浙知终字第4号.

{40}陈万俊与陈延思知识产权诉讼损害责任纠纷案.广东省汕头市中级人民法院民事判决书(2012)汕中法民三初字第78号.

{41}郭卫华.滥用诉权之侵权责任〔J〕.法学研究,1998,(6): 129-130.

{42}John Kenneth Felter and Vincent Ling, Practice Guide to Section 285“Exceptional Case”Findings〔EB/OL〕.〔2016-01-11〕. http://apps.americanbar.org/litigation/committees/intellectual/articles/winter2016-practice-guide-section -285- exceptional-case-findings.html.

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{50}浙江安博特环保科技有限公司诉浙江德安新技术发展有限公司因恶意提起知识产权诉讼损害责任及商业诋毁纠纷案,浙江省宁波市中级人民法院民事判决书(2012)浙甬知初字第229号.

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