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【期刊名称】 《法律科学》
宅基地使用权转让的司法裁判立场研究
【作者】 江晓华【作者单位】 南京大学法学院
【分类】 土地法
【中文关键词】 宅基地使用权转让;规则演进;司法裁判;解释论
【英文关键词】 Right to house sites transfer; Evolution of the rules; the Judicial referee; Explanation theory
【文章编码】 1674-5205(2017)01-0191-(010)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 191
【摘要】 目前宅基地使用权转让争点主要集中于自由转让和限制转让,由于对司法案例的类型化研究较少,两大争点中体系化解释法律文本的论据支撑力度不够。历史分析宅基地使用权转让限制过程,发现宅基地的使用权自产生时具有依附性特征,依附于房地一体转让和国家政策目标,1986年制定的土地管理法没有明确继承历史上增加的限制内容。类型化研究宅基地使用权转让案例,因司法裁判依据不同理解产生的差异化裁判理由表述,司法裁判立场的冲突比较普遍。通过司法裁判立场统一的解释论路径研究,发现现行土地法律规范无法构建禁止宅基地使用权转让的解释框架,宅基地使用权转让在土地管理法上存在伪命题性,物权法转让条款因此而陷入空洞化。立法应以界分宅基地使用权申请取得和继受取得为起点,申请主体仍受身份限制,破除转让主体的身份限制,更注重转让行为的法律规制,建构转让条件、集体经营管理权、政府规制权、成员优先购买权、房地一体转让、有偿使用、使用期限等法律制度。
【英文摘要】 At present, the transfer of the right to house sites is mainly concentrated in the free transfer and limit transfer. Due to less typed study on judicial case, two points, arguments is not enough in systematic explanation of legal text. Historical analysis transfer limit process of right to house sites, we find the use right of house sites has dependence features since its birth, attached to real estate integrated transfer and national policy objectives, the land management law enacted in 1986 did not explicitly inherit the increasing restrictions. Typed study on judicial case, we find the conflict of judgment basis and reason is universal. Through study on explanation path of the unity of judicial position, we find the current land law can not construct explanation framework to prohibit the transfer of the right to house sites, right to house sites transfer existed false proposition in land management law, the transfer provisions of the property law trapped in hollowing out. Legislation should distinguish application acquisition and derivative acquisition, insisting on the identity of the applicant, breaking the identity restriction of transfer, emphasizing on the legal regulation of transfer behavior. We construct the legal system, such as transfer conditions, collective management rights, government regulation power, first refusal right, integration of land and house, paid use system and land use period.
【全文】法宝引证码CLI.A.1224884    
  一、问题的提出
  2015年《全国人民代表大会常务委员会关于授权国务院在北京市大兴区等三十三个试点县(市、区)行政区域暂时调整实施有关法律法规的决定》中暂时调整实施宅基地审批权限的规定。立法讨论中,有些常委委员建议,宅基地管理制度改革还可以再放开一些。法律委员会认为,农村土地制度改革事关经济社会发展全局,改革试点按照中央的决策部署稳步推进是必要的,建议对委员们提出的这些问题在试点工作中进一步研究论证。{1}立法过程和立法结果充分说明宅基地使用权转让问题很复杂,需要严谨和深入的研究论证。
  (一)学界争论的梳理
  宅基地使用权转让的学界观点基本可以分为禁止转让说、限制转让说和自由转让说。禁止转让说认为农村宅基地交易与农村宅基地分配制度互不相容,农村宅基地使用权性质犹如居住权,本无流通的含义,禁止宅基地转让具有正当性。{2}限制转让说可分为严格限制转让说和有条件转让说。支持严格限制说的论据主要有:严格限制转让可为进城农民保留农村宅基地,他们进城失败就有退路,农民返乡退路极大地提高中国应对经济周期和各种危机的能力;允许宅基地自由交易,农民是最终的受损者,自由交易破坏村庄伦理,加剧村庄内部的不平等;运用物权规则完善宅基地管理制度,需以公有制为大前提,现有土地制度基本有效。有条件转让说主要结合社会背景来论证,陈小君、蒋省三认为宅基地使用权禁止流转在法律上经不起仔细推敲,应该整合现有规定,完善宅基地使用权有限转让制度;{3}韩松认为在建立了集体建设用地使用权入市制度的条件下,应当允许房屋所有人与本集体共同对房屋和宅基地作出处分;{4}郑尚元认为要综合考虑住宅所有权、地基所有权与使用权、农民居住权和农村集体权利,因应社会变迁,尤其是城市化背景,推动宅基地适度流转。{5}自由转让说的支持者比较多,论据大体归纳为:(1)产权完整论,宅基地不能流转,土地产权权能缺失严重影响农村建设用地的配置效率;(2)用益物权论,宅基地使用权具有用益物权属性,是一项重要的财产权,应当可以流通;(3)法不禁止论,《土地管理法》第62条“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准”的规定可以解释为立法允许宅基地使用权随房屋的权利变动一起流转;(4)农民理性论,农民转让宅基地使用权前会评估风险和收益;(5)资源优化配置论,宅基地使用权流转能凸显产权可转让性优势和克服宅基地使用中外部性问题。虽然学界论据时常被法院采纳作为裁判说理部分,但学界对法院司法裁判关注却较少,而现实案例判决也有对立。
  (二)司法裁判的对立
  宅基地使用权转让纠纷非常普遍,司法裁判立场同样存在冲突,下面两个案例很能说明这一问题。杜某某诉吴某某等农村房屋买卖合同纠纷案中,杜某某是屈原镇天龙村村民,吴某某等二人为茅坪镇杨贵店村村民,杜某某向吴某某等二人购买其农村房屋,后杜某某主张该合同无效。法院认为根据“地随房走”原则,农村房屋买卖必然涉及宅基地转让;宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利,非本集体经济组织成员无权取得或变相取得。判定《房屋买卖协议》违反了《土地管理法》的强制性规定而无效[1]。法院判决房屋买卖协议无效的核心依据是宅基地使用权享有主体只能是本集体经济组织成员,转让给集体经济组织外成员被禁止,因房地一体原则,农村房屋买卖必然涉及宅基地使用权转让,故农村房屋买卖行为被禁止。相同情形,有法院持完全不同的裁判立场。王永才等与李国营宅基地使用权纠纷案中,双方当事人2000年签订《宅基地使用权转让合同》时并非同村村民,但法院认为合同已经实际履行,原告主张合同无效,违背诚信原则,且《土地管理法》第63条规定旨在禁止农村集体土地改变用途转化为建设用地,而宅基地本身就是建设用地,交易不存在转化情形,被告李国营也是农村人口,双方合同不违反国家禁止性规定[2]。
  二、历史分析:司法裁判依据的变迁过程
  (一)宅基地所有权的产生和转让禁止
  1950年《中华人民共和国土地改革法》第30条规定:土地改革完成后,由人民政府发给土地所有证,并承认一切土地所有者自由经营、买卖及出租土地的权利。1952年底,土地改革完成,这既是一项经济制度改革,更是推进政治变革的一场阶级斗争。{6}19土地改革主要成果是消灭封建农业生产关系,建立农村土地农民私有制,此时宅基地所有权属于农民土地所有权,尚未独立出来。1956年6月的《高级农业生产合作社示范章程》规定“入社的农民必须把私有的土地和耕畜、大型农具等主要生产资料转为合作社集体所有”,生产资料型土地公有化,生活型宅基地所有权是生产资料型农村土地集体所有制改造附带的结果。1962年《农村人民公社工作条例(修正草案)》第21条规定:“生产队范围内的土地,都归生产队所有。生产队所有的土地,包括社员的自留地、自留山、宅基地等等,一律不准出租和买卖。”
  (二)宅基地使用权的生成和转让限制
  1.宅基地使用权生成与转让方式限制的同步性
  1963年《中共中央关于各地对社员宅基地问题作出一些补充规定的通知》(以下简称通知)规定宅基地仍归各户长期使用,保护社员的使用,房屋永远归社员所有,社员有出卖和租赁房屋的权利,房屋出卖后,宅基地的使用权随之转移给新房主,所有权仍归生产队所有。该《通知》的颁布意味着宅基地使用权的生成,但宅基地使用权生成与转让方式限制是同步的,宅基地使用权一产生就受到转让方式的限制——宅基地使用权是房屋出卖的后果,宅基地使用权随房屋出卖而转让。依据《通知》的“宅基地的使用权”表述看,彼时宅基地使用权只具备占有和使用的法律内涵,明显依附于房屋所有权。
  2.宅基地使用权转让的程序限制和后果限制
  1979年最高人民法院《关于贯彻执行民事政策法律的意见》规定:“处理社员宅基地的使用权等纠纷,应根据土地归国家或集体所有,一律不准出租和买卖的原则……;凡是当地宅基地已经统一规划过的,按所规划后确定的社员宅基地的使用权处理;凡是经过合法手续已进行调整的,按调整的决定处理。”可见,宅基地使用权转让的规划、合法手续调整的程序限制已在现实操作中予以运用。宅基地使用权转让的程序限制和后果限制正式出现于1982年《村镇建房用地管理条例》,该条例第15条规定:“由于买卖房屋而转移宅基地使用权的,应按第十四条的规定办理申请、审查、批准手续。出卖、出租房屋的,不得再申请宅基地。”1986年《土地管理法》取代《村镇建房用地管理条例》,规定依法改变土地的使用权必须办理权属登记手续,更换证书;出卖和出租住房后再申请宅基地的,不予批准。这意味着通过程序和后果限制宅基地使用权转让实现真正意义的法律化,但原有规定明确的程序限制却被淡化。
  3.宅基地使用权转让的身份性限制
  1998年《土地管理法》修改时,删除“城镇非农业户口居民建住宅允许使用集体所有土地”的规定,增加第43条“村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地”的规定。该条的立法释义是村民建住宅使用本乡或本村、村民组所有的土地,村民不能申请其他乡或村、村民组所有的土地;城市居民也不得到农村申请使用农民集体所有土地建设住宅。{7}现行《土地管理法》对宅基地使用权的申请主体确有身份限制,即集体经济组织成员才可作为申请主体,但对宅基地使用权的受让主体却没有明确限制规定。
  受让主体的明确身份限制由1999年《国务院办公厅关于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知》所规定,通知强调农民的住宅不得向城市居民出售;2004年《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》强调禁止城镇居民在农村购置宅基地。政策性身份限制转化为法律化身份限制由《物权法》完成,《物权法》第153条规定:“宅基地使用权的取得、行使和转让,适用土地管理法等法律和国家有关规定。”该转介条款将国家政策中身份限制法律化,但国家有关规定并未禁止非同一集体经济组织的村民间的宅基地使用权转让行为。《物权法》的转介条款只完成政策性身份限制法律化任务的一半,宅基地使用权转让是否受到完整的法律化身份限制仍然取决于对《土地管理法》等法律规范的解释。2013年,中共十八届三中全会通过《关于全面深化改革若干重大问题的决定》提出:“选择若干试点,慎重稳妥推进农民住房财产权抵押、担保、转让,探索农民增加财产性收入渠道。”决定在保留宅基地使用权前提下,赋予农民的房屋所有权处分权能。从宅基地使用权转让制度的变迁过程看,该项中国特色制度在运行过程中,因为经济、法律、理论的因素而逐步得到修正,并最终发展为符合人类文明一般规律与特征的制度。{8}
  三、实证考察:司法裁判的现实立场
  (一)案例总览
  笔者以“宅基地使用权”为关键词,搜索时段为1999年1月1日至2015年11月1日,在北大法宝数据库和中国裁判文书网搜索案例,搜索到1016份生效判决书,初步阅读案例,剔除宅基地继承、分家析产、宅基地侵权、抵押、相邻关系等与本研究关联很小的案例。为保证样本代表性,选择兼顾全国各地法院和不同审级法院的判决书,最终整理出146份宅基地使用权转让判决书作为本研究分析样本。
  从案由看,表述为宅基地使用权纠纷或土地使用权转让纠纷的判决书28份,占比19.1%;表述为房屋买卖合同纠纷或农村房屋买卖合同纠纷的判决书99份,占比67.8%;表述为确认合同无效或确认合同效力纠纷的判决书14份,占比9.59%,表述为财产权属纠纷、合作建房纠纷、所有权确认纠纷的判决书5份,占比3.42%。农村房屋买卖导致的宅基地使用权转让问题比较普遍。从转让主体看,同集体经济组织内转让的29件,占比19.86%;转让给集体外村民的52件,占比35.62%;转让给城镇居民的53件,占比36.30%;其余涉及自然人转让给公司及无权处分等12件,占比8.22%。宅基地使用权转让给集体经济组织以外现象很多。从转让效力看,判为转让有效的为37份,占比25.3%;判为无效的为109份,占比74.7%。宅基地使用权转让被判为无效比较普遍。
  (二)案例的类型化分析
  国家政策对宅基地使用权转让的身份性限制意旨明确,其对法院裁判立场的影响最大。本文以身份为案例类型化分析的依据,即同集体经济组织内的宅基地使用权转让、农村村民与城镇居民间的宅基地使用权转让和非同一集体经济组织农村村民间的宅基地使用权转让。
  1.同集体经济组织内农民的宅基地使用权转让
  法院裁判此类案件,承认转让效力的思路大体两方面:其一,转让双方是同一集体经济组织农民,出售房屋契约是双方真实意思表示,不违反法律禁止性规定或称为不违反法律、行政法规的强制性规定[3];其二,法律条文肯定同一集体经济组织内的村民转让,法院依据《土地管理法》第62条的农村村民出卖住房的,不能再申请另处宅基地的规定,认为该法律条文肯定村民出卖住房的行为,村民卖房后只是导致再申请宅基地不被批准的后果,宅基地本来就是建设用地,主体变更不会导致农业用地减少[4]。现有判决文书显示大多法院倾向使用“不违背法律、行政法规禁止性规定”来认定转让行为的有效性。
  同集体经济组织内农民的宅基地使用权转让被判决为无效的情形主要有:(1)违背一户一宅原则。赵甲与金甲房屋买卖纠纷中法院认为赵甲与金甲是同村村民,金甲名下已有该村的宅基地,通过转让获得赵甲宅基地违反“农村村民一户只能拥有一处宅基地”的强制性规定,转让合同无效[5]。(2)未经过本集体经济组织同意,有法院认为原被告虽系同一集体经济组织成员,但各自名下均拥有一处宅基地,未经本集体经济组织同意,不得转让宅基地使用权[6]。(3)面积超标。谢国英诉周曙光等农村房屋买卖合同纠纷案,法院认为房屋转让至周曙光名下,其合计拥有的宅基地面积超过江苏省规定的面积标准,违反法律的强制性规定,应认定无效[7]。(4)宅基地单一转让,有法院认为转让的宅基地上并没有任何建筑物,且也没有任何证据显示获得政府或其土地主管部门的批准或表示同意该集体土地流转,故土地转让协议违反法律的强制性规定[8]。
  2.农村村民与城镇居民间的宅基地使用权转让
  国家政策禁止农村村民与城镇居民间宅基地使用权转让,该禁止规定已由《物权法》转介条款实现法律化,除少数法院认定转让行为有效[9],法院一般立场是判定无效。以2007年《物权法》颁行分界,法院的裁判依据和理由有所区别。
  2007年之前法院判决农村村民和城镇居民宅基地使用权转让无效的依据主要是双方签订的买卖协议违反国家政策的限制性规定或买卖合同违反我国法律和行政法规的强制性规定。国家土地政策作为无效判决依据,会导致判决依据的法律性减弱以及判决依据的泛化;而法院运用违反法律和行政法规的强制性规定时,并不阐明违反强制性规定的具体内容。为增加判决的支撑力和说服力,各地法院二审判决的裁判理由部分加入宅基地使用权身份属性的解释。张元树与闵谨言房屋买卖合同上诉案,二审法院判定无效的理由之一是若认定合同有效,势必将与房屋密不可分的宅基地使用权主体扩大化[10]。马海涛与李玉兰房屋转让案,二审法院裁判理由是宅基地使用权是农村集体经济组织成员享有的权利,与享有者特定的身份相联系,非本集体经济组织成员无权取得或变相取得[11]。
  2008年以来,法院较多引用《物权法》第153条规定作为判决转让行为无效的依据,根据转介条款,引入“国家有关规定”或注重对《土地管理法》第8条、第10条、第43条、第62条和第63条的挖掘和解释。宅基地使用权转让给本集体经济组织外农民和城镇居民行为本质和结果一致,为避免重复,对法院根据《土地管理法》等法律作出的判决考察,笔者将转让给本集体经济组织外农民和城镇居民的行为归并研究。
  3.非同一集体经济组织农民间的宅基地使用权转让
  宅基地使用权集体经济组织外转让的无效理由主要是:(1)以宅基地使用权的身份、福利、无偿分配、自住等属性否定宅基地使用权对外转让。胡甲、胡乙、王某与徐某某、胡丙房屋买卖纠纷案,浙江省高级人民法院再审认为宅基地使用权具有福利性,特定的宅基地仅限于本集体经济组织的成员享有使用权,本集体经济组织以外的人员不能申请并取得宅基地使用权[12]。仝宏书诉仝金钟等确认合同无效纠纷案,法院认为根据《土地管理法》第62条及相关行政法规之规定,宅基地使用权体现的是一种集体经济组织成员的身份关系,属于身份权,只有本集体经济组织的成员才能享有该权利。农村宅基地使用权的受让人必须是本集体经济组织并符合分配宅基地条件的村民[13]。(2)以农村集体经济组织管理经营权限制宅基地使用权转让。康某某等与李某某农村私有房屋买卖合同纠纷上诉案,原审法院认为,农村宅基地的所有权属于农民集体所有,农民集体有经营和管理的权利,宅基地使用权人在对宅基地行使收益和处分权利时,应当受到严格的限制[14]。(3)宅基地使用权转让导致农村集体土地的非农业用途为《土地管理法》所禁止。夏绍琼与周先英等房屋买卖合同纠纷上诉案,一审法院认为宅基地使用权人将地上建筑物转让给他人,势必导致宅基地使用权也随之转移,实质上将农村宅基地使用权用于非农业建设,违反《土地管理法》第63条规定[15]。(4)宅基地使用权对外转让损害集体经济组织和其他成员的合法权益。杜丽芳与蒋跃良宅基地使用权案,法院认为允许集体组织成员无限制自由处分宅基地使用权,宅基地使用权主体将无限制扩大,必然损及其隶属的集体经济组织以及同一集体经济组织其他成员的公共利益[16]。
  比较农村村民和城镇居民间宅基地使用权转让行为而言,法院认定非同一集体经济组织农民间转让有效的比较多,裁判理由主要有:现行国家政策禁止向城镇居民出售宅基地及地上建筑物,但并未禁止向农村村民出售,农民购买后是为满足自住需要,未改变土地用途;双方买卖合同签订后,已经交付房款,买方具有长期居住事实且被卖方所在村村委会接纳为本村村民或者买方已经落户到卖方所在村集体经济组织;卖方主张合同无效,有违诚信原则和社会善良风俗,不利于社会安定团结;买卖行为发生于《物权法》生效之前,《物权法》没有溯及力,且买方户籍也已迁入房屋所在地村民组织[17]。
  (三)小结
  通过类型化分析,不管法院是否支持宅基地使用权转让,但裁判论证都会面临三个关键问题。(1)是否适用房地一体原则?如果适用,那么农村房屋可否转让就取决于宅基地使用权可否转让,法院只要解释论证宅基地使用权转让的禁止性,就可否定农村房屋转让效力;如果不适用,那么农村房屋可否转让是脱离宅基地使用权制约的独立判断过程。虽然许多法院适用房地一体原则,但仍有部分法院明确否定适用房地一体原则,认为城市房屋的转让适用地随房走原则,但农村房屋的转让未确定类似原则[18];或回避房地一体原则,只论证农村住房所有权转让并不为法律和行政法规所禁止[19]。(2)宅基地使用权主体的身份性可否成立?如果运用法律解释论可以证成宅基地使用权主体的身份性,则对外转让受到身份性禁止,而内部转让不存在身份障碍,只受到其他强制性规定的约束。如果宅基地使用权主体的身份性无法证成,则对外转让禁止的惯常操作需依据其他解释。(3)禁止宅基地使用权对外转让,除身份性解释外,其他解释理由及依据是否可以成立?
  回答上述三个问题应立基于现有法律规范的解释,如果现有法律规范能够建立起统一解释框架,则司法裁判理由、依据和结果则具备统一的可能性。如果统一解释框架无法建立,则需要考虑立法论视野的解决方案。
  四、用尽解释论:司法裁判立场统一的可能性
  基于对宅基地使用权转让司法裁判立场的研究内容,本文所谓法律解释论仅指法院作出裁判判决而对依据法律的解释,不包括立法解释、司法解释和行政解释,最终目的是(法官)为某种判决方案提出有根据且有说服力的法律理由。{9}32所以,本文用尽解释论在方法论层面运用文义解释、体系解释、历史解释、目的解释等寻找司法裁判立场统一的可能性。
  (一)房地一体原则适用性分析
  1.《城市房地产管理法》的规定。该法第32条规定:“房地产转让、抵押时,房屋的所有权和该房屋占用范围内的土地使用权同时转让、抵押。”该条所确立的房地一体原则,适用于房地产转让和抵押行为,房屋租赁并不适用;涉及的是国有土地使用权,运用于土地市场较为发达城市中,且国有土地使用权不具有身份性。{10}96从该条文的“时”、“同时”看,房地一体原则是立足于房地不可分离的自然属性所创造的一体转让的社会属性,目的是提高不动产交易的便捷性和有效性。《城市房地产管理法》所确立的房地一体原则类推适用于宅基地使用权转让行为很难具有说服力。宅基地使用权与国有建设用地使用权的性质和开放程度差别很大,不具类推适用之基础;宅基地使用权类推适用的结果是否定交易有效性,与房地一体原则社会属性相违背,不具类推适用之正当性。
  2.《物权法》的规定。该法第146条规定:“建设用地使用权转让、互换、出资或者赠与的,附着于该土地上的建筑物、构筑物及其附属设施一并处分。”该法第147条规定:“建筑物、构筑物及其附属设施转让、互换、出资或者赠与的,该建筑物、构筑物及其附属设施占用范围内的建设用地使用权一并处分。”这两条规定明确房地一体的适用范围和“房随地走”、“地随房走”的含义。但这两条规定适用于建设用地使用权,该法第135条规定建设用地使用权是国家所有土地上的占有、使用和收益的权利。该法第151条规定集体所有的土地作为建设用地的,应当依照土地管理法等法律规定办理。可见,集体建设用地并不适用《物权法》,即使宅基地使用权可以纳入集体建设用地范畴,也不能适用《物权法》房地一体原则。
  3.《土地管理法》等相关规定。《土地管理法》第62条“农村村民出卖、出租住房后,再申请宅基地的,不予批准”的规定可否视为房地一体原则?笔者认为不能,房地一体原则是房屋所有权和土地使用权结合一体转让或抵押等物权性变动,此处出租住房仅是房屋使用权的债权性变动,明显区别于房地一体原则的含义。《确定土地所有权和使用权的若干规定》第49条规定:“接受转让、购买房屋取得的宅基地……可暂确定其集体土地建设用地使用权。”该条似乎最适合作为宅基地使用权转让适用房地

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【注释】                                                                                                     
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