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【期刊名称】 《法律科学》
比较法视角下儿童保护强制报告制度特征探析
【作者】 杨志超【作者单位】 山东大学法学院
【分类】 法律社会学
【中文关键词】 儿童权利;强制报告制度;社会法;比较研究
【英文关键词】 Children’s Rights; Mandatory Reporting System; Social Law; the Comparative Study
【文章编码】 1674-5205(2017)01-0159-(010)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 159
【摘要】 美国、加拿大、澳大利亚、新西兰和我国的台湾等许多国家和地区都已经建立了儿童保护强制报告制度,为儿童提供有效的先发式保护。尽管各国的具体规定存在区别,但有着大致相同的内容,其构成要素主要包括强制报告的责任主体、报告的内容、未能报告的责任和保护报告主体的规定等。通过对各国儿童保护强制报告制度构成要素的比较研究,可归纳出该项制度具有儿童权利的倾斜性配置、社会法视角下的主动干预保护、系统性和扩张性的保护内容以及相对轻微性综合性的法律责任四项特征,这对于完善我国《反家庭暴力法》中初步构建的儿童保护强制报告制度有着重要的启示意义。
【英文摘要】 The United States, Canada, Australia, New Zealand and Taiwan of China and many other countries and regions have established the mandatory reporting systems for child protection, which provide effective and active services to safeguard the children. Although there are differences among the provisions of each country, but have roughly the same contents, the main constituent elements of which mainly consist of the responsibility subject and the reporting content for mandatory reporting, the responsibility for failing to report and the protecting provisions for the responsibility subject etc. Through the comparative study of the constituent elements of mandatory reporting systems for child protection, we can summed up with four characteristics: the preferential allocation for children rights, the active intervention and protection from the view of social law, the systematic and expanding protection contents, and the relatively minor comprehensive legal liability, which has important implications to improve China's tentative mandatory reporting systems for child protection in Anti-domestic Violence Law.
【全文】法宝引证码CLI.A.1224886    
  
  “这些年来,儿童已成为一个社会高度关注的话题,就像其他重大社会动态一样。不过这个话题并非由某个人引起,而是像火山爆发一样引起广泛关注。”{1}1社会文明的进步要求保护儿童权利,这已成为法治化国家和全球化时代的共同要求。然而,儿童的弱势地位决定了其在社会利益和资源的分配中易于遭受来自家庭和社会的侵害,虐待儿童的行为长期存在。虐待行为侵害了儿童的人格权、健康权甚至生命权等多项权利,需要采取有效的保护措施予以积极应对。儿童保护强制报告制度产生于美国20世纪60年代,并很快为世界许多国家所采纳。它要求特定的人员在发现儿童虐待或忽视行为时向特定机构报告,未能报告的责任主体将承担相应的民事、行政或刑事责任。近年来,许多早期设置儿童保护强制报告制度的国家如美国、加拿大、澳大利亚、南非和我国的台湾地区等,正在根据本地法律运行的实际情况对该项制度进行修订和完善,同时,许多国家和地区也在不断地加入制定儿童保护强制报告法律的行列,仅2015年就有印度、沙特阿拉伯、爱尔兰和中国等在本国立法中加入了儿童保护强制报告制度。另外,日本、英国、韩国和香港等地也在就儿童保护强制报告制度是否纳入或者如何纳入本国或本地区法律进行积极讨论。比较借鉴域外儿童保护强制报告制度并归纳总结其基本特征,对于完善我国的儿童保护强制报告制度有着重要意义。
  一、儿童保护强制报告制度构成比较研究
  各国关于儿童保护强制报告制度的规定存在区别,但有着大致相同的内容,其构成要素主要包括强制报告的责任主体、报告的内容、未能报告的责任、保护报告主体的规定等四个方面,考察各国的法律规定是归纳总结域外儿童保护强制报告制度的基础,是系统性完善我国儿童保护强制报告制度的起点。
  (一)儿童保护强制报告责任主体的范围
  在强制报告的责任主体方面,各国通常有两种立法模式。多数国家和地区将由于职业原因可能接触儿童虐待和忽视事件的人员列为责任报告主体,这是常见的立法模式。相关职业主体主要包括医护人员、教育人员、执法人员和社区工作者等。法律通常要求责任主体必须报告其在工作过程中发现的疑似儿童虐待或忽视事件,也有法律基于责任报告主体的职业能力和职业责任,要求无论是否工作过程中发现的类似事件均应报告。如澳大利亚首都领地2008年通过的《儿童和青少年法案》(the Children and Young People Act)第356条规定:“医生、牙医、注册护士、登记护士[1]、学校教师、根据《2004年教育法案》注册或临时注册的为儿童或青少年提供教育服务的家庭教师、警察、学校咨询顾问、儿童照顾机构工作人员、负有协调和监督居家服务的日托机构业主、为儿童家庭提供服务的公职人员、广告业者、政府观察员、为儿童及其家庭提供雇佣服务的人员,由于职业(无论是否取得报酬)原因在工作过程中获知儿童或青少年曾经遭受或者正在遭受虐待信息且有理由相信时,负有强制报告的义务。”也有部分国家和地区将所有人均列为责任报告主体,这种立法模式多出现于一些国家或地区强制报告制度运行多年后修订的法律中,在防治性侵儿童的立法中尤为常见。所有人均应同情和理解儿童的困境,尤其应认识到儿童最佳利益实现的重要性,有义务使遭受虐待或忽视的儿童免受痛苦。如美国有18个州规定任何人,不论从事何种职业,只要怀疑存在儿童虐待或忽视情形时均负有报告的责任。对于性侵儿童行为,设立强制报告制度的国家多规定任何人都负有报告的义务。如加拿大《儿童与家庭服务法》2008年修正案规定:对于涉及儿童色情事项的报告的主体是“任何人(any person)”而非限于职业主体。根据南非2007年《刑法修正案》暨《性侵害及相关事项法案》(the Sexual Offences and Related Matters Act)第54条(1)(a)的规定,所有在南非境内居住并根据《宪法》第3条享有权利的人士在发现儿童遭受性侵害时均负有向警察部门报告的义务,否则将承担刑事责任。
  (二)儿童保护强制报告的内容
  由于立法背景、儿童保护体系以及构建儿童保护制度偏好的差异,各国对报告内容的规定也存在一定的区别。考察多数国家立法,根据虐待行为的具体形式,儿童虐待主要包括身体虐待、精神虐待、性虐待和疏忽虐待四种类型。首先,身体虐待和性虐待几乎是各国立法中必备的内容,法律要求责任报告主体在发现身体虐待、性虐待时必须进行报告,但能够启动报告的虐待程度各国立法差异明显。多数国家和地区立法中禁止虐待儿童但并不完全禁止体罚儿童,如罗德岛法律中认为“过分的肉体性惩罚”[2]构成儿童虐待。但在完全禁止体罚的国家如瑞典[3],肉体性惩罚即可能构成虐待行为。其次,相对于身体虐待和性虐待,精神虐待和忽视造成的心理伤害较难判定,是否作为报告的内容,立法明显不同。多数国家和地区将精神虐待和忽视作为报告的内容,但也有部分国家和地区并未将精神虐待和忽视作为强制报告的内容。是否将精神伤害作为报告的内容是美国各州立法机关面临的困难选择,如华盛顿特区就没有明确规定要求报告精神虐待,伊利诺伊州和爱达荷州也都没有明确要求报告精神虐待。在澳大利亚,维多利亚州和澳大利亚首都领地也不需要对精神虐待和忽视进行报告。再次,除四种主要的报告内容外,有些国家和地区的立法者基于本地儿童保护实践中出现的问题,对虐待行为进行类型化,新增加虐待儿童行为的类型,并做出强制报告的要求。在澳大利亚一些州,儿童目睹家庭暴力(Exposure to Domestic Violence, EDV)构成虐待儿童行为,但要求仅在可能对儿童造成严重的生理或心理伤害时才可作为强制报告的内容。最后,不仅是过去或正在发生的虐待应当报告,而且未来可能发生的虐待也应当报告。例如,澳大利亚所有地区的法律均要求对过去或正在发生的虐待进行报告,其中首都特区明确要求报告的范围仅限于过去发生的虐待案件,但也有四个地区(新南威尔士州,昆士兰州,维多利亚州和北领地)明确规定强制报告的案件不仅限于过去或正在发生的有虐待或忽视风险的案件,也包括未来可能发生的虐待或忽视案件。{2}
  (三)未能履行报告义务的责任
  基于儿童虐待的隐蔽性特征,有效避免虐待行为的第一步是发现和确认严重虐待和忽视行为的存在。然而,施虐者不会主动报告,受虐者不能报告或不愿报告,而第三方自愿报告由于缺乏相应责任机制会大大降低发现机率。第三方强制报告制度能够提高相关责任群体发现儿童虐待行为的主动性以及社会责任感,降低儿童继续遭受虐待的风险,能够将虐待行为对儿童的伤害降至最低程度。毕竟,潜在的可产生惩罚的规定能够发挥威慑的作用。为使强制报告制度得到有效的执行,美国有47个州立法规定如果强制报告责任主体明知儿童虐待和忽视案件发生而不进行报告,应当承担相应的处罚。多数州都将未能报告的行为定性为轻罪(misdemeanor),但部分州立法对于未能报告导致严重后果案件或者二次及多次违反报告义务当事人的行为规定为重罪(felony),例如亚利桑那州对于严重的儿童性侵害事件如乱伦、儿童卖淫、制作儿童色情影视等认定为导致严重后果的案件[4],明尼苏达州将儿童缺乏治疗而导致死亡认定为产生严重后果的案件[5],未能报告者均被认定为重罪。另外,美国有些州还规定了民事责任,如科罗拉多州规定故意违反强制报告义务的责任人应当承担相应的赔偿责任[6],艾奥瓦州规定未能履行报告义务的责任人应当承担相应的民事赔偿责任[7]。根据加拿大《儿童和家庭服务法》的规定,未能履行强制报告义务的责任主体或者授权、允许雇员不履行报告义务的法人组织主管人员将被处以不超过1000加元的罚款。我国台湾地区“儿童及少年福利与权益保障法”第53条规定,责任报告主体“在执行职务时知晓儿童及少年保护事件,应立即通报当地主管机关,并于24小时内填具本通报表送当地主管机关,未尽通报责任者,依法应处新台币6千元以上3万元以下罚鍰”[8]。澳大利亚各州法律均规定未能履行强制报告义务将受到处罚,处罚的额度从1000澳元至22000澳元之间不等。{3}另外,部分州的法律还规定可处以监禁,如北领地1999年《儿童与少年法》(Children and Young Act)第159条规定,如果责任报告主体在工作(无论是否付酬)过程中怀疑儿童或少年遭受或正在遭受性虐待或者非意外的人身伤害,必须尽快报告儿童的姓名、所受侵害以及怀疑的理由,如果未履行强制报告责任可处5000澳元的罚款或6个月的监禁。南非法律规定未能履行报告义务的职业群体将承担相应责任。以医护人员为例,《南非卫生专业委员会伦理规章》(The Health Professions Council of South Africa Guidelines)要求医护人员必须报告任何违反道德或违反法律的行为,《卫生法》(National Health Act)规定未履行报告责任者可处以罚款或暂停执业甚至取消执业资格等处分。{4}
  (四)保护报告主体的规定
  为鼓励责任报告者积极履行报告义务,各国儿童保护强制报告制度中都有保护报告主体的专门立法,主要包括三方面的措施。
  第一,明确规定必须对报告者身份信息和相关文件信息严格保密。尽管允许匿名报告有利于免除报告主体的担心和顾虑,但获知报告主体的身份信息更便于调查的开展,因而法律通常要求报告者在口头或书面报告时需告知姓名和联系方式。但无论是否要求实名报告,多数立法都明确规定禁止向侵害者透露报告主体的个人信息,执法者也应对报告虐待和忽视的文件信息严格保密,只有在对虚假报告进行调查、报告主体同意或者法庭强制命令等法律明确规定的情形下才可以披露。澳大利亚所有州的儿童保护强制报告立法均要求对报告者的信息予以保密。根据昆士兰州1999年《儿童保护法》(Child Protection Act)第186条的规定,收到报告和掌握报告者身份的人员除非在法律明文规定的情形下,不得向他人披露报告者的信息,否则将会受到罚款的处罚。我国台湾地区2011年“儿童及少年福利与权益保障法”第53条规定必须对报告人的身份资料予以保密,第66条规定儿童保护工作人员对因职务原因知悉的文书信息必须保密,无正当理由不得公开。
  第二,明确规定不得追究“善意”(good faith)报告者的责任。对于报告者根据“善意”做出的报告,即使未能获得证实也可免于法律责任或诉讼。根据台湾法律,“如果医护人员根据其专业知识判断并依照法规通报可疑虐待儿童案件,经专家、社工或警政人员进一步评估调查后,若鉴定此个案并非虐待儿童案件,儿童的父母不得反告医护人员”。{5}68新南威尔士州1998年《儿童和少年照顾和保护法(Children and Young Persons Care and Protection Act)》第29条规定:如果报告主体根据善意的原则向儿童保护机构负责人或其他有权保护儿童的人员履行报告义务,不得认定报告主体违反职业道德或职业行为准则,不得认定报告主体应承担诽谤责任,也不得认定为恶意诉讼或是图谋不轨行为。南非2007年《儿童法(Children’Act)》修正案第110(3)(b)条规定,不得追究基于“善意和真诚”原则做出报告的责任主体的民事责任。
  第三,对报告主体尤其是职业群体报告者的特别保护措施。我国台湾地区“家庭暴力防治法”第49条规定责任报告主体如果因为防止家庭暴力行为或为保护家庭暴力受害人,遭受身体或精神上的不法侵害时,可以请求警察机关提供必要协助。台湾地区“医疗法”第24条规定:“为保障病人就医安全,任何人不得以强暴、胁迫、恐吓或其它非法之方法,滋扰医疗机构秩序或妨碍医疗业务之执行。”如有违反,警察机关可予以制止,如果构成刑事责任,应移交检察机关侦办。同时,医疗机构也应采取必要的辅助措施保障医事人员安全。
  二、儿童保护强制报告制度的法律特征
  通过运行要素的比较,能够明确各国制度构成的差异及制度选择的影响,总结儿童保护强制报告制度所具有的典型法律特征,为完善我国儿童保护强制报告法制提供有效的借鉴。根据以上各国儿童保护强制报告制度构成的研究,可归纳出该制度具有以下四项法律特征:
  (一)儿童权利倾斜性配置的制度理念
  儿童是社会弱势群体的典型代表,保护儿童权益是底线人权的要求,是社会进步的要求,也是社会健康发展的要求。扶助弱者,是人类的天性,也是人类文明进步的指针。“社会弱势群体整体具有政治上的边缘性、经济上的贫困性、生活上的脆弱性和文化上的低层次性,是由于自然因素或社会因素影响,其生存状态、生存质量低于所在社会普通民众,或基本权利得不到所在社会体制保障,被边缘化、容易受到伤害的社会成员。”{6}12法律是儿童人权的保障,是普遍适用的行为规范,它的普遍性内在地要求对包括儿童在内的弱势群体平等对待,它追求的目标不仅仅是形式正义,还包括实质正义。尽管儿童具有权利主体地位,但由于生理原因无法实现其权利,必须由其父母或监护人协助才能满足基本需求。“我们是生而自由的,也是生而具有理性的,但这并不是说我们实际上就能运用此两者。年龄带来自由,理性也随之产生。儿童生活上的需要、身体的健康和心灵的培育使他具有理性来管理他自己之前,必须服从父母和监护人的支配。”{7}161儿童需要和父母权力可能产生冲突,父母履行保护权利时也未必从儿童最佳利益出发,因而可能出现损害儿童利益的行为,如果放任父母自由行使权利,未进行合理的权利配置,没有外力加以监督制衡,无疑会使儿童处于更加不利的困境,变相鼓励父母滥用权力,使家庭中原本弱势的儿童更加弱势。
  倾斜性权利配置是在承认儿童与父母等其他家庭成员存在差异性的前提下,力图通过倾斜保护的方式补偿儿童的弱势特质,以“不平等”的对待方式校正差异性的家庭地位,从而实现家庭整体利益的平衡。“儿童最佳利益原则”和“国家亲权法则”是儿童本位的体现,为追求社会的最大利益,就必须关注儿童的需要,将儿童视为独立的个体给予法律的特别保护。国家应当通过立法、司法或行政措施提供社会福利,随时监督或在必要时监督父母权力的行使,构建以儿童需要为基础的权力导向机制。关于儿童的需要,《儿童权利宣言》指出:儿童需要爱与了解,以使其人格能够充分和谐的发展。由于儿童的生理和心理能力限制,他们无法根据“意思自治”、“平等自由”的私法原则实现自身的权利,更无法根据依法行政的公法原则获得保护,适用“倾斜立法”和“保护弱者”构成的倾斜性保护的社会法原则{8}143是可行的保护方式。倾斜性权利配置机制应当扶助儿童,为满足儿童需要对私权进行适当限制。作为全新的法律制度,它立足于现实中强弱分化的现实状况,用具体的“不平等的人”重塑家庭生活和社会生活中的法律人格,用倾斜保护和特别保护的方式明确处于弱势一方的儿童的权利,同时明确相对强势一方主体父母的义务和责任。这种倾斜性权利配置在法治实践中首先体现在儿童保护立法方面,即在具有普遍约束力的儿童保护规范性法律文件的权利分配过程中对儿童进行倾斜,这是一种事前保护,是对儿童权利保护的积极方式。
  儿童保护强制报告制度作为干预虐待儿童行为的权利保护方式,可以修正资源占有的差异,捍卫儿童的权益。资源的控制是利益的来源,资源占有数量的多少决定了利益的大小。社会竞争中的强者能够通过自身的资源实现利益,而弱者则需要法律的资源分配获得特殊保护实现利益。强制报告制度正是考虑到家庭结构性矛盾中儿童的弱势地位,力图通过权利资源的重新分配弥补儿童弱势的特质从而保证其权益的实现。家庭是儿童出生后最先接触的团体,也是人格形成的最重要场所,家庭经历对儿童行为有着关键性的影响。父母和监护人与儿童接触最为密切,也最有可能对儿童权益造成侵害,因而儿童保护强制报告制度所涉及的虐待实施主体主要是父母和监护人,但是由于家庭的自治性和隐私性特征,成人家庭成员对儿童的虐待并不易为人所关注。“实质公平要求我们在传统法律制度以外建立新的法律制度,对弱势群体给予倾斜性保护。”{9}通过施加法律强制,使密切接触儿童的群体甚至是所有社会公众承担发现虐待儿童行为的责任,能够扩大发现的主体范围,能够突破发现的时间空间限制,能够极大增进发现虐待儿童行为的可能性。尽管这种强制的责任可能会给特定主体产生负担,但“我们必须考虑各种社会格局的运行成本(不论它是市场机制还是政府管理机制),以及转成一种新制度的成本。在设计和选择社会格局时,我们应考虑总的效果”。{10}3-59强制报告制度通过对儿童进行资源分配改变了儿童与其他家庭成员在资源占有上的差异,弥补了儿童资源占有的不足,使体力、智力等方面处于弱势地位的儿童获得比成人家庭成员更多的权利保障,能够校正失衡的利益分配关系,消减二者之间的利益冲突,从而使儿童一方利益的实现获得保障。
  (二)系统性和扩张性的制度保护内容
  人自出生即处于社会中,儿童的生存依赖于各种社会关系的支持,社会正常发展要求加强对儿童的支持,这不仅是政府的责任,也是全社会的责任。直到近代,世界的任何地方都没有出现系统性的有效发现虐待儿童行为的社会法律措施或制度,因而难以为儿童提供良好的安全保护支持和医疗健康服务。20世纪60年代在美国法律中出现的儿童保护强制报告制度被称为“结构性的转变”。{11}目前,该项制度已为许多国家立法引入和借鉴,成为加拿大、澳大利亚、南非和我国台湾等国家和地区发现虐待儿童事件、保护儿童安全和提供必要支援的核心策略。“目前,儿童保护强制报告制度是发现和防止儿童虐待问题最有效和最直接的做法。”{12}216它是一种系统性地发现虐待儿童行为的制度,由相互作用和相互依存的运行要素组成,具有整体性的特征,能够与社会环境相互发生作用并在相互影响过程中保证自身稳定性和发展性的统一。作为一项儿童保护法律制度,强制报告制度具有立法的针对性和专业性、司法的规范性和程序性、执法的强制性和可操作性。尽管各国的文化和法律制度存在明显差异,但制度的发展是按照社会发展规律遵循一定路径和方向的,这种“路径依赖”使得强制报告制度产生初期的政策和制度选择必然对其在纳入和创新过程中产生关键的影响,直接约束各国制度运行的基本构成要素。因而,强制报告制度实践中的运行要素呈现着诸多共性的特征,各国的强制报告立法不可避免地以强制责任主体报告虐待儿童行为作为主旨,并包含报告的责任主体、报告的内容、未能报告或虚假报告的责任以及保护报告责任主体的规定等基本构成要素。这些运行要素构成了儿童保护强制报告制度的核心内容,也使该项制度成为各国实施立法的基础性内容。
  在各国不同的政治、经济、文化因素作用下,儿童保护强制报告制度本身也在不断地发展演变,不同国家的强制报告制度构成也产生了明显的区别,尽管制度构成的基本要素具有一致性,但具体构成要素如责任报告的主体、报告内容、责任形式等差异明显,报告的对象、保护责任主体的规定在各国立法中也有一定的区别。制度本身就是一个有机的系统整体,各要素之间相互联接、影响和碰撞,同时受到政治、经济、文化等要素及其子系统的影响,强制报告制度会与外界社会及社会子系统共同进化,演变出多种多样的形式,丰富和发展着制度构成的内容。“法律是一种制度,人们可以通过经验发现它,也可以有意识地创造它。法律是被理性发现了的经验,也是被经验检验过的理性。”{13}47强制报告的立法产生于美国,但并未就此止步,许多国家和地区不断扩大该项制度的覆盖范围。以目睹家庭暴力(EDV)为例,美国多数州未将目睹家庭暴力列为虐待的形式,因而也不作为强制报告的内容。但根据澳大利亚纽芬兰州和拉布拉多州的立法,只要儿童所在家庭发生家庭暴力事件,即使没有对儿童造成风险或伤害,责任主体也必须向主管机关进行报告。{14}另外,已设立强制报告制度的国家或地区也在不断扩大其适用的范围,例如,澳大利亚昆士兰州2004年立法增加教师的强制报告责任,并在2005年规定护士对所有可能虐待或忽视的情况有强制报告的责任。许多国家将强制报告制度纳入儿童保护制度之后,儿童虐待报告的数量不降反增,责任报告主体、虐待行为类型和必须报告的虐待行为类型的不断扩容是其重要原因。整体而言,强制报告制度具有良好的成长性,表现出极强的扩张性,这根源于它是一项新生的法律制度,也有赖于制度自身的规范性和可操作性。扩张后的内容填补了防治虐待儿童法律方面的空白,适应了当前社会人权保护的需要,回应了社会强烈要求保护儿童权益的呼声。就强制报告制度的部门法归属而言,各国也是区别明显,多数国家如美国、澳大利亚、南非和台湾地区等都将该项制度规定在专门的儿童保护立法之中,但加拿大规定在家庭法之中,法国[9]、以色列[10]规定在刑法典之中,瑞典[11]把该项制度规定在社会服务的立法之中。
  (三)社会立法视角下的主动干预保护
  随着经济的发展和社会的变迁,面临着突出的弱势群体保护等社会问题,这既是一个私人的问题,也是一个公共利益的问题。社会法(social law)是大陆法系的制度事实和理论概念,是国家为保障社会利益通过对社会生活干预而产生的立法。近代欧陆法系法学的发展出现公私法交融的趋势,“公法私法化”和“私法公法化”的法律理念日益显现,社会法成为解决社会问题的重要手段。它能够使公法和私法根据实际需要进行合理配置,实现公私利益的平衡与互动,实现社会整体利益的最大化。“社会立法(social legislation)是英美法系的制度事实和理论概念,它是指依据社会政策制定,用以保护某些需要特别扶助人群的生活安全或用以促进社会大众福利的立法。”{15}125英美国家的社会立法通常用于解决现实的社会问题,为社会弱势群体提供安全保护或社会保障,以干预手段解决突出的社会问题,改善社会大众福利。英美法系中并没有公私法划分的理念,但在西方国家整体从自由资本主义发展至垄断资本主义之后,在管制、它治代替自由、自治以及实质公正代替形式平等的大背景下,英美国家的立法重点也由行政法和经济法转向为社会立法。“在英美法系,特别是美国,存在着最具实质意义上的社会法。”{16}14尽管社会法和社会立法的历史渊源不同,名称也略有差别,但“在价值取向、调整对象、功能领域、制度体系等方面高度近似,可被认为同一事物”。{17}
  儿童保护强制报告制度是国家从社会整体利益出发,为了均衡家庭权利和保护儿童正当权益而产生的立法,是政治国家和市民社会相互渗透的结果,本属于社会法范畴;它在充实私法制度和完善公法保护的同时,有利于为儿童权益提供保障,维护社会公平,更具有社会法内涵。家庭生活中弱势一方的儿童借助法律赋予的权利得以保障自身利益的最大化,父母特殊的私人利益受到普遍的公共利益限制而形成社会利益,儿童保护强制报告制度正是以这种社会利益为调整对象的社会法制度。监护制度属于典型的私领域的制度,由于监护制度中存在着强者和弱者对立的情形,因而公权力介入的必要性更加凸显。“即便一个持续且稳定的家庭环境符合儿童的最大利益,一旦儿童‘遭受严重的身体伤害或者处于遭受伤害的危险’之中,儿童的利益和家长的利益就不再一致,国家的强制干预就成为必要。”{18}135强制报告制度是政府对儿童采取的特殊保障措施,是对监护的监督,报告是保护的开始,是启动调查和服务的第一步。儿童保护强制报告制度能够扩大监督人的范围,构建庞大的安全网,能够使国家干预的力度进一步加强从而及时有效地发现虐待儿童的行为,符合当代社会法律发展的趋势,有利于更好地保护儿童权益。
  主动干预和保护是社会法的基本特征,儿童保护强制报告制度正是以积极主动的方式干预虐待儿童行为,成为保护儿童权利的重要手段。针对儿童虐待事件,停留于道德层面的谴责或事后被动反应式处罚不能有效地保护儿童安全,防患于未然或主动先发式的强制报告责任是其主要的保护策略。对于虐待儿童事件,专业人士等家庭外的人员可能会意识到虐待的发生,但如果欠缺强制性的报告责任规定,他们就可能充耳不闻,更不会主动报告。即使虐待严重到了一定程度,危及儿童的安全,但由于缺乏明确的报告对象和报告程序,专业人士等家庭外的人员也可能会无所适从。儿童保护强制报告制度通过明确的报告程序保障报告义务主体的权利,能够收到良好的主动干预效果,如美国法律甚至规定医生、警察、学校工作人员以及儿童保护机构工作人员可不经儿童父母许可的情况下自行收集儿童受虐待或受伤害的照片作为诉讼的证据,并有责任将照片提供儿童保护机构或执法机构。{19}“高度文明的社会对程序寄予厚望,在价值和利益难以取得一致的地方,人们至少可以在形式化的程序上达成共识,这正是现代程序法发达的社会动力。现代法律程序除了程序具有的一般功能外,还具有控制权力和维护法治的功能,没有法治的程序,就不会有法治。”{20}350在儿童保护过程中注重程序正义,能够维护保护儿童法律的权威,提高行政决定和司法判决的公正性与合理性,增进主动干预的效果,维护儿童的尊严。
  (四)相对轻微性的综合性法律责任
  法律责任是强制报告制度运行的保障,也是儿童保护制度法治化的重要手段,没有责任的法律规则是“一把不燃烧的火、一缕不发亮的光”。强制报告制度是包括立法、守法、执法在内的动态过程,其义务已经落实到具体的特定对象,即特定的职业主体甚至是全体公民,以一种“必为”的状态并作为一种实在的义务而存在。责任主体发现法律规定的虐待儿童行为而不履行义务,就是违法行为,就会产生法律责任。义务产生拘束力,责任产生强制力,法律责任以违法行为为前提,具备了违法的要件,就可以追究责任主体的法律责任。国家会以外在的强制力作为责任履行的保障,通过制裁保证法律的效力和权威。“义务-责任-制裁”作为强制报告制度的重要组成部分,会直接关系到责任主体自身的利益,这种利益绝非是高度抽象的,而是与责任主体的现实生活密切关联,能够实现责任的具体化和特殊化,例如资格的剥夺、金钱的减少和自由的失去等,为责任主体履行义务提供动力和指引,“不能说制裁或强制是这一社会法律的主要的以至唯一的动力,相反,应该说法律的动力是积极的指引和协调”。{21}强制报告制度中“义务-责任-制裁”运行的最终结果将对儿童保护的实效产生积极的意义。
  各国设立强制报告制度,以法律的方式强制要求责任主体在儿童遭受侵害时施以援手,是运用否定性评价以震慑漠视儿童虐待的行为指引,是运用外在强制手段以形成良好社会习惯的行为规范,能够转变为责任主体的内心自决以提升整个社会保护儿童的水平。强制报告制度的法律责任应是义务主体未履行报告义务时在法律价值判断基础上形成的合理负担,而非儿童遭受侵害造成损害后果形成的全部负担。强制报告制度具有以义务性规范和否定性评价为主的特征,设定不作为的违反义务后果是制度具有可操作性的重要保证。然而,义务的设定是对自由的限制,在不作为行为责任化的过程中,应当分辨损害后果的最终责任人和最重责任人,并“证成”限制自由的理由和条件。
  对于未能报告的责任,虽然责任报告主体的不作为的行为造成了儿童人身权益处于可能被持续侵害的危险状态,甚至可能导致儿童死亡等严重后果,但毕竟责任主体并非危险状态的直接制造者,相对于直接侵害的一般犯罪而言危害较小,主观恶性明显较轻。因而各国立法规定的责任形态多为民事责任和行

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【注释】                                                                                                     
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