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【期刊名称】 《法律科学》
证人调查:民事庭外作证的立法向度
【作者】 李峰【作者单位】 上海师范大学法政学院
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 民事诉讼;庭外作证;程序构造;证人调查
【英文关键词】 Civil procedure; Outside the court to testify; Program structure; Witness investigation
【文章编码】 1674-5205(2017)01-0143-(008)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 1
【页码】 143
【摘要】

民事诉讼法规定的庭外作证,其程序功能已经异化为降低司法成本为主,弱化了证据调查作用,致使庭外证言的正当性、可信性严重不足,程序运作流于形式。相应的制度完善应当坚持证人调查为中心的转向,将庭外作证的条件、作证方式两部构造模式,充实为条件、作证方式、调查措施三部构造模式,以使庭外作证程序功能回归到事实查明的根本。通过委托调查等手段扩充证人调查的司法资源,针对不同庭外作证方式运用直接与间接的证人调查措施,为庭外作证情况下各项程序价值的平衡提供有效的制度保障。

【英文摘要】

Given the procedure function has been changed to reduce the judicial cost as the main purpose and weaken the effect of the evidence investigation, legitimacy and credibility belong to the outside the court to testify that been specified by the civil procedure law, has facing an serious insufficient circumstances and being formalized. In order to modify the goal of the procedure function of the outside the court to testify, in other words focusing on the witness investigation, transferring the two structural parts pattern of testify that being formed as condition and mode into three structural parts pattern that consist of condition, mode and investigate methods that eventually be able to redefine the procedure of the testify outside the courts and bring it back to its original goal of ascertain the facts. Adopting measures such as commissioned survey is able to expand the judicial sources of the witness investigation. Aim at diverse ways of the outside the court to testify by applying direct and indirect witness investigation methods, constituting related investigate methods to offer an institutional guarantee for the balance of different procedure values of the outside of court to testify.

【全文】法宝引证码CLI.A.1224895    
  
  证人出庭与不出庭,虽属原则与例外之别,但构成证人作证的统一整体,作为例外的庭外作证制度完善与否,尤为体现证人证言立法的水准。庭外作证意指证人在不出庭的情况下,向法院陈述案件事实并接受调查的活动。2015年2月施行的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》并未直接涉及证人庭外作证的内容,《民事诉讼法》73条规定的书面证言、视听资料、视听传输技术作证等方式仍然是证人庭外作证的具体依据。然则,仅仅明确证人不出庭的条件和几种庭外作证方式,能否足以规范不同庭外作证方式下法官、当事人、证人的诉讼行为,乃至充分发挥事实发现之作用?从司法实践效果看,庭外作证程序应有的事实发现功能并未得到清晰展现。反思庭外作证程序构造模式,厘清其程序功能定位,方能正确把握庭外作证的立法向度并构建科学的规制方法。
  一、现行庭外作证程序构造及其评价
  我国现行庭外作证程序主要由庭外作证的条件和方式两部分组成,根据真实(正确性)、时间(合理性)、成本(适宜性)三者价值平衡的司法体系评价标准,{1}该程序构造有诸多值得反思之处。
  (一)庭外作证的两部构造模式
  证人不可能在任何困难情况下都必须履行出庭义务,自是无需赘言,但免除证人出庭义务并非意味着免除其作证义务。{2}为兼顾证人出庭困难和查明案件事实的需要,1982年《民事诉讼法(试行)》61条规定:证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。这是新中国关于民事庭外作证的最早立法,并在1991年《民事诉讼法》70条规定中得以沿用。此规定包含两个基本部分:其一,证人确实有困难不能出庭的,可以免除其出庭义务;其二,证人可以通过书面证言代替出庭作证。前者为庭外作证的条件,后者为庭外作证的方式,说明自新中国民事诉讼立法起,该程序就形成证人庭外作证的条件和方式两部构造模式。
  不过,早期庭外作证立法的粗疏也不言自明。首先,何谓“证人确有困难不能出庭”?实际涉及证人出庭条件和能力的评估,因缺乏明确规范,惟赖法官根据自己的经验和对法条理解进行裁量,失去法律适用的统一尺度,极易导致庭外作证失序。次者,证人代替出庭作证的方式只有书面证言一种,没有任何选择余地,且证人不出庭情形下的书面证言质证无法达至理想结果,如果法官因难以形成确定之心证而弃用该作证方式,必然使书面证言作证的立法流于形式。鉴此,制度完善的基本方向是围绕庭外作证条件和方式两部分进行细化充实。2001年,最高人民法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称《证据规定》)第56条规定进一步明确“证人确有困难不能出庭”的情形,具体包括:年迈体弱或者行动不便无法出庭的;特殊岗位确实无法离开的;路途特别遥远,交通不便难以出庭的;因自然灾害等不可抗力的原因无法出庭的;其他无法出庭的特殊情况。对于庭外作证的方式,“证据规定”将其充实为书面证言、视听资料、双向视听传输技术作证3种,庭外作证方式据此由单一化走向多样化,有了选择余地。2012年新《民事诉讼法》73条对允许证人庭外作证的情形作文字上的微调,包括:因健康原因不能出庭的;因路途遥远,交通不便不能出庭的;因自然灾害等不可抗力不能出庭的;其他有正当理由不能出庭的。两者内容基本一致,变化不大。同时,庭外作证方式则变为“书面证言、视听资料和视听传输技术等方式”,为相对开放的多样化庭外作证也即庭外作证不限于该三种方式,扩大了法条解释空间。
  比较德国、日本等大陆法系国家立法,我国充实后的庭外作证条件和方式不应再言过于模糊粗疏。例如关于不出庭的条件,《德国民事诉讼法》375条规定证人不出庭的情形主要有:为发现真实,以在现场讯问证人为适当,或者依据法律规定不应在法院讯问而应在其他场所讯问证人的;证人因故不能到受诉法院的;证人远离受诉法院所在地,从证言的重要性看来,不能预期其能到场的。{3}92-93《日本民事诉讼法》涉及证人不出庭条件的规定有195条、第204条、第205条,主要情形为:证人在受诉法院没有出庭义务,或者因有正当理由而不能出庭的;证人在受诉法院出庭,需要不必要的很多费用或者时间的;在就地询问证人,对发现事实所必要的;居住地过于遥远;法院认为有其他适当的情况;当事人没有异议。{4}82-84总体而言,尽管条件有所差异,德国、日本的立法显然有不少较为原则的表述,主要由法官依照具体情形裁量。我国庭外作证条件和方式则不失相当的具体化程度,此方面法条规定并不比国外缺乏个案中的可操作性。
  (二)程序功能的异化
  显而易见,立法者不断细化庭外作证条件和方式的规定,意在遏制证人不出庭泛滥的现象,试图寻求限制证人不出庭和利用其他方式查明事实之间的平衡。但事与愿违,日趋精细化的庭外作证两部构造模式在规制证人作证方面效用有限,陷入两者皆失的司法困境。依据专家调查,证人出庭率一般在10%左右徘徊,{5}有的地区甚而落至4%左右,{6}低水平的出庭率直至目前都举振乏力。视听传输技术作证近年虽然逐渐增多,但在庭外作证中所占比例极小,视听资料作证基本弃之不用,书面证言作证依然是庭外作证的主要方式。那么事实审理中的书面证言表现如何?笔者通过走访广东、重庆、浙江、河南等省市各级法院的法官发现[1],证人未出庭的书面证言首先遇到的挑战是对方当事人的诉讼代理人,特别是律师担任诉讼代理人时,一般都会以证人未到庭无法充分质证为由主张不予采纳。法院对书面证言的实质性调查极少进行,如果无其他有力证据,通常不会采信该证据,当其他证据足以或者基本能够形成心证时,相应的书面证言才可能被采信。大部分被走访的法官都提到,书面证言只具有心证形成过程中一定的补强作用。分析此态度的成因,证据规则的逐步完善,裁判说理公开以及错案责任追究等制度的推行,无疑使法官、当事人、诉讼代理人更加重视当庭质证的法律意义。证人未出庭的书面证言可信性较低是不言而喻的,法官如果采信书面证言而又无其他证据的有力支持,必将承受难以说理的风险,对书面证言的运用慎之又慎就不难理解了。吊诡的是,既然对书面证言缺乏信任,就应当在许可该作证方式时严格把关,但大部分法官,特别是基层法院的法官普遍对书面证言作证采取宽松态度,一般不会对庭外作证的理由作严格审查。有的法官甚至坦言,确实普遍存在放任证人提交书面证言的情况。如此一来,法官对书面证言这种最主要的庭外作证方式出现了态度上的分裂和矛盾,一方面对书面证言高度不信任,另一方面又放任书面证言为主的庭外作证,因此产生的证据可信性、正当性愈发不足,程序运作流于形式,颇有“鸡肋”之感。
  其实,这种看似冲突的态度有其内在逻辑,如果法官严格把握证人庭外作证的适用条件,甚至以条件不符为由拒绝庭外作证,因涉及当事人的重要程序利益,势必要有充分的依据,需要严谨的调查。但审查证人是否符合庭外作证的条件面临程序繁琐等困难,严格限制态度也容易使提出证人的当事人感到不公,对案件审理产生抵触情绪。况且在证人出庭作证积极性不高以及缺乏强制证人到庭手段的情况下,动员证人出庭必然耗费当事人和法院更多的资源。同时,如何对书面证言等进行实质性的调查,目前法律并没有作出更具体的规定,增加了操作难度。上述矛盾心态反映出法官在证据可信性、司法成本、当事人程序利益保障之间的现实态度。由于案件事实判断实际是对当事人提供的多个故事版本进行选择或者构造,大体是比较性的,{7}82-84庭外作证产生的有关认识被掩盖在这种综合性的裁判之下,为法官“合理”简化程序运作留下空间。通过低标准、形式上的程序操作但又不实质降低证据采信标准,就可以满足工作负担降低和形式上的当事人程序利益保障,更避免了错案追究的风险。法官对庭外作证条件的把握尺度,自然会影响到诉讼代理人、当事人以及社会公众,演化成为庭外作证门槛较低且实效不强的观念。
  由此察之,庭外作证立法本意为特殊情况下事实查明的功能被严重异化,价值取向失衡,因运用过程偏差,蜕化为降低司法成本的中心追求,忽略了司法体系的真实价值标准,沦落到证人作证“简易程序”之境地。我国三十余年来锲而不舍地完善庭外作证程序,始终未能逾越不出庭的条件和作证方式两部构造模式,将条件细化和作证方式多样化奉为程序完善之圭臬,立法所传导的理念必然以这两部分内容为程序运用的重心。然而,庭外作证属于直接言词原则之例外,而非直接言词审理的纯粹简化,欲在证人不出庭的条件下审查判断证人证言,程序控制实际更加复杂。在巨量案件产生的压力之下,很难设想大部分法官会在制定法明确的内容以外再主动进行查明事实的活动,法官基于自身合理利益关切,更易于放宽适用条件,将关注点集中于为不出庭的证人选择可以接受的庭外作证方式方面。因此,法官通过证人庭外作证手段查明事实的积极性受到严重抑制。如欲扭转庭外作证运用的随意化和形式化,发挥其应有的程序功能,不能不对原有立法模式进行修正和充实。
  二、证人调查为中心的立法转向
  庭外作证建立于证据程序体系中,目的是通过特殊条件下的证人调查手段查明案件事实,应当依此作为程序立法指向,防止程序功能中所蕴含的真实价值被遮蔽。
  (一)庭外作证立法的重心须回归到证人调查
  证人调查是证据调查的下位概念。我国关于证据调查的内涵尚缺统一理解,不少学者解读为当事人和法官的举证、调取证据、质证、认证等活动,{8}与证据运用几乎等同,有失之过宽之嫌。事实上,立法与司法实践中大多理解为收集证据的形式调查,不重视审查判断证据的实质性证据调查之方法。{9}而大陆法系国家的所谓证据调查,专指法院通过调查证据方法以求证据原因之行为,{10}478此理解切中概念实质,指明实践运用核心,突出实质性证据调查的地位[2]。于是而言,庭外作证亦应纳入法官寻求心证理由之调查范围,证人不出庭只是证据调查的特殊情形和条件,无论形式如何,始终不脱离证据调查的基本要求。
  根据大陆法系职权探知主义传统,法官专行证据调查之权力[3],调查方法即为通过五官感知证据。{11}对于证人的调查,通过法官询问进行之。{12}419为使证据调查权力得以有效行使,证人出庭作证义务构成基本的支持条件。对于无正当理由拒不出庭的,德国、日本、法国规定可以采用罚款、拘传、拘留、处以刑罚等制裁手段。{13}我国证人出庭率过低,庭外作证程序功能异化,其中一个根本原因是,民事诉讼法虽然明确了证人出庭义务,但对拒不出庭缺乏相应制裁措施,迄今未确立强制证人出庭作证之规范,证据调查权力失去有力的支撑。无可否认,大陆法系国家的强制证人出庭作证,奠定了庭外作证成为真正例外之基础,昭示其在任何情况下都追求对证人实质性调查的意义所在。但是,即使我国存在强制证人出庭规范缺失之不足,亦不应忽视不出庭情况下证人调查的核心价值,无论证人出庭与否,皆不得失却通过证人调查实现事实发现之目标。若以此为标准,法官询问证人的完整意涵应包括两方面:其一,使证人以言词方式向法庭陈述本人姓名、年龄等基本情况以及所了解的案件事实;其二,法官于证人事实陈述不完全、不明白之时,可以通过询问、指示,使之进行完全、准确的陈述,以促使法律裁判所需的心证之形成。{14}288由此两方面的完整内容,方能使法官察知证人作证信用情况,产生案件事实的直接、鲜明之印象。也唯有具备这两方面的证据调查行为,方可称为对证人的实质性调查。若脱离这些基本方式和内容,则背离直接言词原则所要求的证据调查为证据裁判基础的精神实质。庭外作证产生的证言虽在形式上较为特殊,但并未脱离证人证言的属性,自然要纳入证人调查之范畴。
  除上述所言,庭外作证必须突出证人调查这一环节,还有如下价值依据:
  首先,保障当事人证明权。在德国,当事人证明权被理解为司法保障请求权的一部分,也是一种宪法性权利。法律课以当事人证明责任时,法院则负有保障当事人充分行使证明权的义务。正确理解法院的保障义务,要使当事人能够提供其所掌握的证据或者一定条件下申请法院调取证据,并对证据陈述意见,{15}更重要的是,法院对证据须作实质性调查,为事实裁判提供依据。庭外作证情况下,不能因调查成本过高而被排除于外。
  其次,践行直接言词的司法理念。根据完整理解,当受诉法院由于各种客观原因遵循直接言词原则变得十分困难时,可以适当突破该原则,但无论如何,只有尽可能直观的、在审判法官自己的印象下实施证据调查才能保证相当公正的证据评价。{16}329-330在具体方法上应力争向直接言词原则靠拢,如果证人不出庭而进行庭外陈述,自须构建针对庭外作证下的调查体系,否则证据调查就会完全脱离直接言词原则的羁束,直接言词原则本身也成为虚妄之词。
  再次,全面落实诚实信用原则。尽管学术界对新民事诉讼法确立的诚实信用原则还有不同理解,但许多学者都主张法官也受诚实信用原则的约束。{17}当法官允许证人采用庭外作证方式时,不言而喻的另一层意涵是,在该作证过程中法官将对证人进行实质性调查,这也渗透了基于诚实信用原则推动法院与当事人协同诉讼的精神。反言之,如果允许证人庭外作证但却不实施相应的实质性调查措施,法官的许可无非是减轻工作负担的策略性行为[4],既浪费了当事人和证人的精力、物力,也成为无视诚实信用原则的典型示范。
  最后,履行法官的诉讼促进义务。诉讼促进的基本着眼点在于加快程序运作的时间维度,既是当事人的义务,更是法官的责任。{16}395就法官促进诉讼而言,集中证据调查、实质的诉讼指挥权是其中两个重要层面。在民事诉讼对抗性日趋增强的当下,忽视庭外作证时的实质性证人调查,集中证据调查的质量必然无法保障,不仅事实裁判出错的风险大增,而且会激发当事人主张纠错的冲动,案件审理可能在事实环节不断反复,程序运作阻滞,不利于促进诉讼目的之实现。
  可见,庭外作证制度的生命力在于,既能发挥查明案件事实的作用,又能关照证人有正当理由不能出庭的实际困难,两者缺一不可,但更为关键的是,前者之要求重于后者。就现实而言,我国虽然明确了证人庭外作证的条件和方式,但对其相应的调查措施却无具体规定,致使庭外作证立法及其司法实践严重偏离证人调查这一中心,今后的制度完善必须围绕证人调查加以展开。
  (二)确立庭外作证的三部构造模式
  大陆法系国家法官主导的证据调查是一个独立诉讼阶段,事实认定没有类似普通法系那样的证据排除规则,自由心证的基础依赖完善的证据调查措施。{18}164-171证人不出庭时,当庭询问证人的仪式性约束、完全性感知以及当事人质证权保障都大幅降低,{19}63-84针对性的证人调查措施更显必要,成为庭外作证程序的基本组成部分。我国现行立法确定的庭外作证条件和方式是一种残缺的程序构造模式,需要补充调查措施的内容,并将其作为程序的核心与支柱,

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}傅郁林.追求价值、功能、技术逻辑自洽的比较民事诉讼法学〔J〕.法学研究,2012,(5): 37-40.

{2}占善刚.论民事证据调查的应有法律规制〔J〕.学习与实践,2014,(2): 81-82.

{3}德国民事诉讼法〔Z〕.丁启明,译.厦门:厦门大学出版社,2016.

{4}白绿铉.日本新民事诉讼法〔M〕.北京:中国法制出版社,2000.

{5}王亚新.民事诉讼中的证人出庭作证〔J〕.中外法学,2005,(2): 129-155.

{6}徐昕.法官为什么不相信证人?——证人在转型中国司法过程中的作用〔J〕.中外法学,2006,(3): 337-350.

{7}〔美〕罗纳德·J.艾伦.理性认知证据〔M〕.粟峥,王佳,译.北京:法律出版社,2013.中小学减的负已经加到家长身上了

{8}张斌,蒋剑鸣.民事证据调查程序的基本理论问题〔J〕.四川大学学报(哲学社会科学版),2006,(6): 130-134.

{9}钱颖萍.论大陆法系证据调查及其对我国的启示〔J〕.河北法学,2012,(5): 162-169.

{10}陈计男.民事诉讼法(上)〔M〕.台北:三民书局,2005.

{11}段文波.我国民事庭审阶段化构造再认识〔J〕.中国法学,2015,(2): 81-107.

{12}〔日〕高桥宏志.民事诉讼法——制度与理论的深层分析〔M〕.林剑锋,译.北京:法律出版社,2003.

{13}刘敏.论强制证人出庭作证〔J〕.法学,2000,(7): 38-42.

{14}〔日〕高木丰三.日本民事诉讼法论纲〔M〕.陈与年,译.洪冬英,勘校.北京:中国政法大学出版社,2006.

{15}唐力.司法公正实现之程序机制——以当事人诉讼权保障为侧重〔J〕.现代法学,2015,(4): 50-51.

{16}〔德〕米夏埃尔·施蒂尔纳.德国民事诉讼法学文萃〔M〕.赵秀举,译.北京:中国政法大学出版社,2005.

{17}许少波.论民事起诉前之证据收集〔J〕.法律科学,2014,(1): 194-200.

{18}〔英〕J. A.乔罗威茨.民事诉讼程序研究〔M〕.吴泽勇,译.北京:中国政法大学出版社,2008.

{19}〔日〕田尾桃二ほか編『民事事実認定』判例タイムズ社(1999).

{20}肖建华,宋艳菊.司法改革的使命——中共十八届三中全会司法改革内容解读〔J〕.河南财经政法大学学报,2014,(6): 17-26.

{21}法国新民事诉讼法典〔Z〕.罗结珍,译.北京:中国法制出版社,1999.

{22}潘志贤.郑州中院试行全国首例“微信庭审”〔N〕.中国青年报,2015-12-22(06).

{23}〔日〕須藤典明ほか「書面尋問の意義とモデル書式について」,判例タイムズ1316号5-28頁(2010).

{24}王进喜.美国〈联邦证据规则〉(2011年重塑版)条解〔M〕.北京:中国法制出版社,2012.

{25}〔日〕三ケ月章·民事訴訟法の争点(ジュリスト增刊)〔M〕.东京:有斐阁,1979.

{26}齐树洁,方俊.依法治国与民事诉讼制度的完善〔J〕.河南财经政法大学学报,2015,(3): 184-192.

{27}〔澳〕安德鲁·帕尔马.证明:如何进行庭前证据分析〔M〕.林诗蕴,都敏,张雪燃,译.北京:中国检察出版社,2015.

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