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【期刊名称】 《上海政法学院学报》
美国新版BIT对环境保护的强化及中国对策
【作者】 王艳冰【作者单位】 上海政法学院
【分类】 国际环境保护法
【中文关键词】 美国新版BIT;环境保护;法律意义;中国对策
【文章编码】 1674-9502(2015)04-040-09【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 4
【页码】 40
【摘要】

在环境保护观念普及化的今天,国际投资协定(BIT)将环境问题纳入规范之列,已成大势所趋。美国正是在此背景下在其新版BIT中强化了环境保护。强化主要表现为用语、款项变化和内容增加,但却因专门环境条款用语仍极富弹性、缺乏法律责任规定和没有争议解决的法律机制作为实施保障,而表现出很强的政策属性,其法律意义因而打折。然而,因为一系列“强化”反映出向法律性质的靠近,法律意义并非阙如。对于美国来说,这种从政策性向法律性过渡的选择是现实需要与摆脱两难处境的折衷做法。正在与美国加紧谈判BIT的中国,应该在了解其内容、性质和发展趋势基础上,积极参与这类国际规则的制订过程。

【全文】法宝引证码CLI.A.1205566    
  环境保护被纳入国际投资协定,有其从无到有、从少到多、从弱到强的过程。从1984年中国——新加坡双边投资协定(BIT)提到环境保护,之后的10年世界范围内BIT内容没有更多涉及这个问题;但至2005年,当年签订的BIT中竟有一半包含了环境条款,此后呈蔓延之势;至今,环境保护已成BIT不能回避而且是顺应趋势的应有内容。[1]美国2012年BIT范本在2004年范本基础上对环境保护内容进行强化,即是明显的例证。
  从理论上说,作为协定缔约方的国家享有无可争辩的环境管制权力,投资者不能在平等地位上与东道国政府对抗,虽然母国与东道国可能由此产生纷争,但国家自主的基调不变,秩序性很强。然而,国家管制的情况随着经济自由化和全球化全面展开而变化,各国为免于在此次浪潮中被边缘化,极力争取贸易和投资机会,不惜放松管制,通过各类国际协定进行自我限制,同时学界和实践领域亦鼓吹私权的绝对合理性和重要性,使国际投资规则领域的主权削弱,私权终于取得了与主权对抗的理论氛围和规则根据,以致国家的环境规制权大大受到限制。但随着国际社会对环境公益关切度提高以及国家重执环境公权之仗的迫切需要,BIT条约文本和仲裁实践在这个问题上的矛盾与焦灼日渐显露。
  为此,美国、加拿大以及欧洲一些发达国家近年逐渐在国际投资条约中渗透环境保护观念和可持续发展原则,这种做法无疑是顺应发展规律与适应公共需求的明智之举。但对于中国,如何理解和应对,仍需要深入研究才能作出回答。就目前来说,了解美国新版BIT强化环境保护的背景、内容及其法律意义,应该是有效完成中美BIT相关谈判的一项基础性工作。
  一、美国新版BIT强化环境保护的背景
  (一)全球性环境问题带来“发展”观念的转型
  工业化导致世界范围内环境恶化,尤其温度升高与极端天气等气候变化问题已经引起高度关注。[2]2012年6月20日联合国可持续发展大会进一步将可持续发展作为未来的发展目标,[3]重点强调在可持续发展和消除贫困基础上发展绿色经济。[4]环境问题的全球性已经得到公认,可持续发展目标得以确立,即经济发展观念应该从单一追求经济利益转到兼容公共健康、环境保护、缩小贫富差距的可持续发展的方向上来。
  (二)国际投资仲裁实践带来的争议与反思
  实际上,在国际投资争议解决过程中,仲裁庭很少考虑环境事项,本世纪初的个别案例甚至走向了相反的方向。如Santa Elena诉哥斯达黎加一案,仲裁庭认为:“征收性质的环境措施——无论多值得赞美和对社会整体有益——在这里与国家为实施其政策而采取的其他任何征收措施一样:财产被征收,即使为环境目的,无论是国内还是国际的,国家仍有赔偿义务。”[5]根据NAFTA裁决的Metalclad 诉墨西哥案中,仲裁庭则漠视生态环境保护因素,以墨西哥违背NAFTA第1105条公平公正待遇原则和第1110条征收规定为由裁决墨败诉,而且强调“仲裁庭不需判断或考虑(墨西哥)采用《生态法令》的动机和意图……仲裁庭认为《生态法令》实施本身就构成了相当于征收的行为”。[6]这样以东道国采取的环境措施的效果(对投资有不利影响)为唯一认定标准的仲裁裁决,漠视环境保护需要,无疑会引发来自各界的争议。为此,其后仲裁庭发展出不同的认定原则,如目的标准原则和比例原则等,逐渐给包括环境保护在内的公共利益适当考虑,以求在私人利益保护与公共利益保护之间取得平衡。但是这些标准的适用没有统一性和确定性,比如一些典型案例反映出,衡量目的的标准竟然包括所采取的措施实施时间长短以及东道国政府是否从中获益这样的客观因素。其中一个例子是,S. D. Myers诉加拿大案中,仲裁庭将东道国加拿大没有从采取的措施中获益作为否定征收存在的因素之一。[7]其他国家间BIT下涉及环境的一些争端案例中,即使没有明确依据环境理由进行裁决,仲裁庭也被认为是考虑了“回归主权”的需要,但他们普遍回避对投资规则与环境保护关系的分析。[8]
  因而可以说,很大程度上,BIT将环境规则纳入并逐步改进之,是投资仲裁实践陆续出现一些对环境保护不顾及或顾及不够并引起广泛关注和反思的结果。不能不说,美国新版BIT对环境保护的强化亦是对仲裁庭的做法及其影响的一种回应,虽然这种回应还不是很全面和彻底,却昭示着一种态度和决心,将投资规则和环境保护一体考虑将成为美国BIT的目标之一。
  (三)近年国际投资协定纷纷引入可持续发展内容
  随着贸易/投资自由化在全球范围内展开,环保主义者呼吁相关经济协定将环境问题与经济发展一体考虑。为此,上世纪90年代前期达成的重要国际经济协定都包含了重要的环境条款。[9]在这方面,北美自由贸易协定(NAFTA)是标志性的成功实践,[10]该协定的投资章节不但为环境保护给东道国留有一定空间并要求缔约方不得为吸引投资降低环境保护的标准,甚至专门附有《北美环境合作协定》来保障NAFTA 环境目标的达成。
  从规则层面而言,借鉴NAFTA做法,美国在其后以及在2004年BIT范本基础上签订的BIT——包括含有投资专章的自由贸易协定(FTA)——都对环境问题给予了较多关注,影响了很多国家的条约实践。欧盟已经和正在致力于在投资协定的实体规则(主要是间接征收和公平与公正待遇条款)和程序规则(包括避免多重和骚扰性求偿、增加透明度、解决利益冲突与裁决不统一,以及增加投资者母国提交解释意见的保障性程序)中实现公共利益和私人利益的平衡,这个方向已经成为投资协定发展的趋势之一。[11]就国际范围而言,正如国际贸发会议投资与企业部最新研究成果《可持续发展的投资政策框架》所言,以可持续发展为目标的新一代国际投资协定正在生成。[12]美国2012年BIT新范本进一步加强了环境保护力度,从环境政策而言,无疑更有利于提高公众环境保护意识和维护缔约方的环境主权,将推动处理投资与环境关系的条约实践的发展。
  (四)美国国内环境保护政策与法律的拓展

小词儿都挺能整


  从上世纪60、70年代开始,环境保护观念在严重环境污染事件与环保主义者论著的推动下,开始在西方世界以及日本普及开来,这些国家环境政策和立法在环境运动的推动下也迅速发展。一些环保性质的非政府组织相继成立,对后续环保事业的发展起到重要推动的作用。进入上世纪90年代,美国政府拓宽了环境政策,把它纳入政府对外政策的一个组成部分。近年美国国内更关注气候变化问题,关于气候变化的诉讼此起彼伏,无论司法判决还是行政立法总体上都正走在“将环境法更多地拓展到应对气候变化领域”的路上。而气候变化法律,实质上是一国关于能源、环境、产业结构与经济发展模式等法律的综合调控集合。[13]因此,气候变化与经济规则的关系,比一般环境问题与经济规则之间的的关系来得更为紧密。从2004年BIT范本对环境问题的实质纳入,到2012年新范本对环境保护(包括气候变化)的强化,可见美国环境保护政策与思路在对外经济政策中日渐清晰的身影。
  二、美国新版BIT环境保护的内容与特征
  美国BIT环境条款主要形成于2004年范本之中,除涉及环境的序言综合语段之外,还有5处涉及环境的条款,2012年范本结构上甚至大部分措辞上完全与之相同。
  从条约结构角度讲,2012年范本对2004年范本没有任何改变,环境条款包括序言语段、正文条款(范围条款、履行要求中的环境例外条款、投资与环境条款以及争议解决程序中的专家报告条款)和附件条款(环境征收例外);按条款性质,这些条款也可以相应地称为宣示条款(序言语段)、实体条款(A部分的实体条款和附件中的征收环境例外条款)和程序条款(B部分的专家报告条款);从条款内容角度看,这些条款又可以细分为意旨条款(序言语段)、范围条款、例外条款(履行要求环境例外和征收环境例外)和专门条款(投资与环境条款、专家报告条款)。
  2012年BIT范本通过序言语段表达了以符合环境保护要求的方式达成投资协定目标的愿望,表明协定目标是保护和促进投资,但手段上不能不利于环境保护,从序言本身对整个协定统领性的地位和功能看,这里的手段(符合环境保护的方式)也是协定的目标之一,这种对目标的框定既有宣示性又有宗旨性,为意旨条款。
  2012年BIT范本A部分第2条规定适用范围,措词与前范本完全相同。第1款规定协定适用于缔约方采取的措施的范围,包括与缔约方投资者以及与协定含盖投资有关的措施,同时针对第8条履行要求和第12条投资与环境条款来说,适用于缔约方境内所有投资。这里的“所有投资”应该超出“含盖投资”的范围,表明环境保护等公共政策的广泛性。
  环境例外条款包括履行要求条款中的环境例外和附件中的环境征收例外。前者指协定禁止缔约方采取的履行要求措施——主要限于当地成分、当地购买和技术转移等方面的要求,为环境保护(动植物生命与健康安全以及生物性和非生物性可枯竭自然资源的维持)目的则可以采用,前提是不能武断而不合理地采取此类措施,同时措施不得构成对贸易与投资的隐性限制。征收条款中的环境例外出现在附件B中,在极少数情况下,为包括环境保护在内的公共利益采取的非歧视性措施不构成间接征收。
  投资与环境条款包括,缔约方承认它们环境法、环境政策和环境协定分别在保护环境方面的重要作用,承认为吸引投资而放松或减少环境保护是不适当的,确保不通过降低环境法提供的保护或不有效执行环境法而偏离环境法的规定;缔约方为环境保护享有的自由选择权;环境法定义;本协定不得被解释为可以阻止缔约方为使投资活动以对环境敏感的方式进行而采取符合本协定的措施;缔约方为本条环境事宜提出磋商的制度和确认缔约方可以为公众享有参与环境事宜提供机会。这个专门环境条款是规定缔约方环境权利和义务的实体性条款。专家报告条款规定的是,在解决投资者——东道国投资争议时,作为解决程序的一个环节,在有需要或争议方要求的情况下,可以指定专家对包括环境保护在内的公共政策问题的事实方面以及相关科学事宜提出书面报告。
  三、美国新版BIT对环境保护的强化
  美国2012年BIT范本中环境保护的强化完全集中在第12条“投资与环境”,该条是专门从环境角度处理投资与环境关系的条款,为BIT将环境保护纳入的重要标志,在一般意义上塑造BIT将环境与投资一体考虑的可持续发展形象,重要性不言而喻。
  (一)专门环境条款内容有所增加
  新版BIT对环境保护的强化重要表现即在于此专门条款增加了大量内容,与2004年版本相比,该条中的款数由2个增加到7个。原来的2款内容,第1款涉及:双方承认通过降低环境标准来吸引投资是不适当的、尽力确保不通过降低国内法中的环境保护标准来吸引投资以致放弃或偏离国内环境法,如果一方认为另一方存在此类鼓励措施,可以提出磋商,双方应就避免此类鼓励而磋商;第2款涉及:协定不得解释为阻止一缔约方为确保投资活动在其领土内以对环境事项敏感的方式展开,而采取、维持或执行与本协定相符的其认为适当的任何措施。新版中的7款内容,除了前面已经提及的方面,还包括:各方承认对方的环境保护法律与政策以及共同参与的多边环境协定在环境保护中的重要地位(第1款);承认各方有权在规制、遵守、调查和检察等事项方面行使自由裁量权,以及有权就既定优先环境事项实施中的资源分配做出决定(第3款);环境法意指各方旨在保护环境或预防人类、动物与植物生命与健康危险的成文法法律和法规(第4款);双方确认各方可以在适当时为公众参与缘起于本条之事项提供机会(第7款)。
  (二)为强化环境保护对原有用语和措辞进行修订
  从第12条“投资与环境”中用语和措辞的改变可以判断新版BIT意在加强环境保护。除了新增的款项和内容,对原有款项用语和措辞的修订也不容忽视。比如第1款中“缔约方承认各自环境法与政策及双方都参加的国际环境协议在环境保护中的重要作用”,此为增加的部分,表明在投资协定中同样关注环境保护,承认环境法和条约的效力。第2款主要内容延续了前一范本中的该条第1款部分内容,规定的是各缔约方不得放弃或削弱环境法的义务,但新版中删除了“尽力(strive to)”,从而使这一义务从各缔约方“尽力确保不以……方式放弃和削弱环境法”变为“确保不以……方式放弃和削弱环境法”,强调了义务的确定性;该款还在措辞上增加了缔约方“确保”的义务强度,即确保不“(在鼓励投资中)通过持续的作为与不作为失于有效(effectively)执行(环境)法律”,“有效”两字是前所未用的措辞,表明对环境执法效果的重视。
  (三)缔约方之间环境争议的解决程序更为具体
  前范本就BIT缔约双方关于环境事项产生争议的解决方法,在第12条第1款后半部分,规定一方认为另一方为鼓励投资而“放弃或削弱环境法”时,得向后者提出磋商要求,双方应就避免此类鼓励而进行磋商。新范本则专门在该第12条中设第6款规定争议解决问题,从措辞看,不但可以就“鼓励投资”产生的环境争议提

  ······

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