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【期刊名称】 《上海政法学院学报》
临时工作人员遭受人身损害之责任认定
【副标题】 以侵权责任中的安全保障义务为视角【作者】 邱波
【作者单位】 上海市第二中级人民法院【分类】 侵权法
【文章编码】 1674-9502(2015)04-140-06【文献标识码】 A
【期刊年份】 2015年【期号】 4
【页码】 140
【全文】法宝引证码CLI.A.1205560    
  一、基本案情
  案例一:2012年4月29日晚,受害人陈某某与某会所顾客周某某、汤某某及其朋友等喝酒,陈某某系该会所的临时陪酒人员,并未与该会所签订劳动合同,也没有被支付报酬和被管理,仅仅依靠顾客给予的陪酒小费作为收入来源。喝酒过程中,有陪酒人员提出多喝点酒,顾客就多给点小费,顾客们表示赞同,并将钞票放置于茶几上。所有陪酒人员争着喝酒,陈某某不胜酒力倒在包间。次日凌晨2时许,该会所工作人员打扫房间,发现了醉倒的陈某某,马上通知其家属到场,并立刻送至医院进行抢救。第二日上午9时30分陈某某因救治无效死亡。经了解,受害人陈某某经常持有其姐姐陈某的上海市娱乐场所IC卡,出入某会所提供有偿陪酒服务,而上海市娱乐场所IC卡是身份信息登记卡,仅能本人使用。上海市嘉定区劳动争议仲裁委员会对陈某某与某会所的劳动关系做出“不予支持”的裁定,事后,陈某某家属将某会所、周某某、汤某某诉至法庭,请求损害赔偿。[1]
  案例二:吴某某系某公司包装工人,其女罗某某和罗某常常利用各种假期到某公司陪着吴某某一起工作,她们的工作量均记录在其母亲的计工单上。2004年8月11日台风影响浙江省台州市,同月12日下午4时许,台风登陆该市,吴某某、罗某某、罗某及其他工人仍然在某公司的工棚里面进行工作,恶劣环境导致工棚突然倒塌,母亲吴某某受伤、妹妹罗某某死亡、罗某受伤。之后,罗某申请工伤赔偿,台州市劳动行政部门致函,称由于罗某及其妹妹罗某某与某公司之间的劳动关系不清,认定工伤依据不足。事后,罗某将某公司诉至法院请求赔偿。[2]
  案例一和案例二分别是2014年上海市法院系统精品案例和《最高人民法院公报》2007年第7期公报案例,非常具有代表性,也值得深入研究探讨。两个案例都涉及到受害者在临时工作单位工作,由于工作单位未尽合理的安全保障义务,致使受害者遭受人身损害的情形。不同之处在于案例一中受害者陈某自身存在重大过错,导致其人身损害而死亡;案例二中受害者自身并无过错,是恶劣自然条件致使其伤亡。对于临时工作人员能否适用侵权责任中安全保障义务之规定,受害者自身重大过错是否是用人单位免责事由,存在两种截然不同的观点。
  一种观点认为临时工作人员在用人单位正常工作,利用用人单位的工作平台,提供有偿劳动获取报酬,且足以证明用人单位默认或者鼓励此类临时工作人员的劳动,承认其劳动成果,虽然没有签订具体的劳动合同、购买社会保险、直接支付工资等,但依然成立事实上的劳动关系。按照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定,凡能认定用人单位与劳动者存在劳动关系的各种凭证,包括工资单、社保记录、工作证、招聘报名表、考勤表、其他劳动者的证人证言等,都可以成立法律上的劳动关系,两案例中都存在相应的凭证或者证言,证明受害者与用人单位成立事实上的劳动关系。按照2003年《最高人民法院有关负责人就<最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释>答记者问》的阐述,虽然用人单位未曾为员工购买工伤保险,发生工伤事故也应按照相关规定承担相应保险责任,且不以过错为前提,只要发生了工伤事故,就应承担工伤保险责任,若已经申请了工伤赔偿,则不能再申请民事侵权赔偿,第三人侵权除外。另一种观点认为,既然申请工伤赔偿时,劳动仲裁和行政部门已经做出裁定或者答复,认定劳动关系证据不足,就应该尊重专业部门的判断,退一步说,原告有权选择采取何种维权途径,现在既已选择民事诉讼程序请求人身损害赔偿而非请求重新确认劳动关系的诉讼,就应该依据民事侵权行为的请求权基础,对用人单位是否已经尽到合理的安全保障义务进行考察,认定各方法律责任,这既符合当事人的诉求,也符合立法之本意。
  笔者同意后一种观点,并且认为在对用人单位安全保障义务进行分析和认定法律责任之前,首先需要对安全保障义务有一个基本的认识,这涉及到请求权基础和法律适用的问题,尤其对准确的理解和把握侵权行为法律责任具有重大意义。
  二、安全保障义务的理解及法律适用
  安全保障义务作为侵权法领域的一个重要概念,国内也有学者按照国外发达国家现代侵权法理论,称之为“安全关照义务”,即在一定法律关系中当事人一方对另一方人身、财产安全依法承担的关心照顾义务,违反这一义务应承担损害赔偿责任。其一定的法律关系,包括雇佣关系、运输关系、服务关系及学校、幼儿园对学生、幼儿的培养教育关系等。[3]我国学者一般称之为“安全保障义务”,即经营者在经营场所对消费者、潜在的消费者或者其他进入服务场所的人之人身、财产安全依法承担的安全保障义务。[4]
  从事经营活动的经营者,因疏于管理或处置不当,直接导致他人遭受损害,或者被第三人伤害,在绝对信奉“有过错才有责任”时代,很难追究其侵权责任。随着经济的发展,侵权行为的内涵已经大大的丰富,在企业生产经营过程中,如果业主没有尽到安全保障义务,由于第三人或者其他情况造成他人人身或者财产受到损害,也要按其过错承担相应的责任。法小宝
  2003年颁布的《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》在总结司法实践的基础上,首次以司法解释的形式确定了违反安全保障义务致人损害如何承担赔偿责任的法律规范,具有重要的理论与实践意义。2009年颁布的《侵权责任法》继续沿用了“安全保障义务”概念,规定了安全保障义务的责任主体是“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所”的管理部门或者其他活动组织者,范围较2003年的司法解释有所缩小,权利主体仍然没有明确规定,由司法实践中的法官根据个案来判断。责任承担方式是按照过错程度来承担,尤其强调“充分”的注意义务,如果是第三人侵权,那么就应按照其过错承担补充责任。审判实践中,也有大量的案例出现,《最高人民法院公报》公布的典型案例,如吴成礼等5人诉官渡建行、五华保安公司人身损害赔偿纠纷案、罗倩诉奥士达公司人身损害赔偿纠纷案、马青等诉古南都酒店等人身损害赔偿纠纷案等。笔者认为,对于现行法律中对安全保障义务定义之“公共场所”范围仍然相对狭窄,安全保障义务的对象也不够明确,无法及时救济法律规定范围之外的受害者群体。
  笔者认为,将“公共场所”的内涵扩展似乎更为合适。除了“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所”,还有其他的一些公众聚集、群众可以自由出入或者场地所有者可以获得利益的场合,认定这些区域的管理者有义务保障他人人身和财产之安全,也合乎法律之本意。按照类型化的思路,以“宾馆”为类型主体,是否可以理解成宾馆一类的临时供人居住的场所,如旅店、客栈、酒店等;以“商场”为类型主体,涵盖普通超市、便利店、小卖部、免税店等;以“银行”为类型主体,包含设有营业厅的证券交易厅、通讯运营商营业部、自来水燃气等公用事业营业部;以“车站”为类型主体,拓展到民航航站楼、火车站、地铁站等;以“娱乐场所”为类型主体,扩大到休闲茶室、咖啡吧、餐馆等。新修订的《消费者权益保护法》将安全保障义务的场所范围明显扩张,表明立法者已经意识到了该问题,并且在立法层面上予以确认。按照上述理解,拥有大量工人的工厂,也应当纳入安全保障义务“公共场所”的适用范围。
  按照司法解释起草者对安全保障义务对象的阐述,“应当包括经营活动中的消费者、潜在的消费者以及其他进入经营活动场所的人,还包括虽然无交易关系但出于合乎情理的方式进入可被特定主体控制的对社会而言具有某种开放性的场所的人,如穿行地铁(地下通道)过街的行人等”。[5]通过例举的方式规定权利主体的范围似乎不太合适,不符合有利当事人之法治精神,也不利于司法实践中准确适用法律。
  笔者同意拓宽义务对象的范围,凡以合理理由进入法律意义上的公共场所的人都应该是保障对象,显然在司法实践中法官的裁判已经突破了司法解释起草者对安全保障义务对象的阐述,且已经得到了各级司法机关的认可。案例一中,冒名顶替他人进入娱乐场所的临时工作人员,在娱乐场所管理者的默许或者鼓励下,进入该会所提供有偿的陪酒服务。用人单位因此获得相应的经济效益,基于合理的理由相信用人单位与临时工作人员达成了某种默契。不管是根据司法解释起草者的说明,还是学者们的建议,用人单位理应对以合理理由进入该场所的人员提供人身和财产的安全保障,而不应以未成立劳动关系或者受害者存在重大过错为由免除责任。案例二中,最高人民法院以案例公报的形式,肯定了临时帮工人员属于安全保障义务对象,裁判要旨认为,在民事活动中,如果存在让他人处于危险之境地,那么就应该采取适当的措施,保障他人人身和财产的安全,这是法律规定的义务,否则就要承担相应的责任。在生产经营活

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