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【期刊名称】 《东方法学》
“已决原则”和“未决原则”与国际投资平行诉讼预防
【作者】 朱明新【作者单位】 苏州大学
【分类】 国际刑法学
【中文关键词】 已决原则;未决原则;国际投资平行程序;国际投资仲裁
【期刊年份】 2013年【期号】 1
【页码】 127
【摘要】

投资仲裁被认为是二十世纪国际程序法的最大成就,但是,在国际投资仲裁实践中,仲裁平行程序以及不一致裁决动摇了该制度的可预测性。为此,学者、专家提出了很多应对之策。在这些对策之中,通过将国内法中的“已决原则”和“未决原则”进行更自由化的解释,重视争端双方的事实和问题以及外国投资者的公司结构,可以使这两个原则发挥预防国际投资仲裁平行程序和不一致裁决的作用,以符合当代国际投资仲裁的现实需要。

【全文】法宝引证码CLI.A.1170726    
  引言
  晚近,随着新国际法庭和仲裁庭的设立,以及这些国际争端解决机构活动的逐渐频繁,国际法在不断地“硬化”,其法律性质也在逐渐增强,[1]但是,这些国际法庭数量以及活动的激增不仅会导致管辖权冲突,而且更为重要的是,其还会导致“国际法的碎片化”,并最终威胁国际法的统一性。[2]因为这些国际法庭或仲裁庭可能会对国际法作出不同解释,更有甚者,这些国际法庭或仲裁庭可能会对相同事实问题作出冲突的裁决。在国际投资法领域,随着BITs、多边投资条约(MITs)或区域投资条约(RTAs)的缔结,逐渐形成了一个密集的投资条约网络。这个网络给潜在投资申请者提供了利用不同国际法庭和仲裁庭解决争端的可能。随着SGS系列案和捷克系列案的出现,可以在一定程度上认为,平行程序现象正在国际投资仲裁领域发生。
  对于平行程序的预防与解决,国内法通常通过两种方法加以解决。第一,通过构建法院之间的明确清楚的等级关系;第二,适用“已决原则”和“未决原则”。但是相形之下,国际投资法中明显缺乏这样的制度构建。在国际投资争端解决体制中,平行程序主要分为两类,第一类是国内争端解决程序与国际争端解决程序之间的平行;第二类是指不同国际争端解决程序之间的平行。为了预防这种平行程序的出现,并最终避免冲突裁决的后果,我们可以将“已决原则”和“未决原则”的适用条件进行更自由化解释,从而使其发挥预防平行程序、避免冲突裁决的作用。
  一、“已决原则”与“未决原则”概述
  (一)概述及国内法溯源
  在罗马法中,裁决具有法律稳定性和终局性。而“已决原则”和“未决原则”正是源于罗马法的这个理念。此后,这两个原则被大陆法系和英美法系所继承。有时,这两个原则甚至被认为是任何法律体系固有的内容。普通法系和英美法系通常采用相同的“已决原则”定义,“已决原则”通常被定义为:已经裁决的事情,或已经决定的事情,或已经和解的事情。对于争端双方及其相关利害关系人而言,有管辖权的法院依据事实作出的裁决是其权利的终局认定,因此,该裁决禁止争端方就相同申请、诉因再次提后续诉讼程序。[3]
  通常,“已决原则”和“未决原则”具有类似功能。对于“已决原则”而言,首先,“已决原则”保护被告免于就相同事实进行两次申辩;其次,“已决原则”是一个司法经济原则,目的在于避免已决案件的再此诉讼;最后,其最重要的功能在于避免就相同事情作出冲突裁决的可能性。对于“未决原则”而言,其适用于第一个诉讼程序已经启动但还没有产生裁决的情况,从而可以事实上禁止相同争端方就相同事件在不同司法机构重新提出诉讼。另一方面,根据“未决原则”,如果相同争端方之间的争端解决程序正处于未决状态,那么.这个原则将会禁止相同争端方就相同问题再次启动新的诉讼程序。
  (二)国际法中的“已决原则‘,和“未决原则”
  在国际法中,对于“已决原则”是否存在的问题,学者们基本上都认可了这个原则的存在。有学者将之视为习惯国际法,但是更多学者愿意将其视为一般法律原则。[4]
  1.“已决原则”
  在国际法院和国际仲裁庭的案件中,“已决原则”已经被认为是一个具有法律拘束力的原则。在国际司法实践中,国际法院同样也确认了“已决原则”。在Pious Fund Arbitration案中,国际仲裁院(The Permanent Court of Arbitration)认为,1870年成立的美-墨求偿委员会在1875年作出的裁决是具有拘束力且终局的,构成双方之间就该问题的“已决裁决”,因此该问题不能被再次诉讼。[5]同样,在Trail Smelter案中,仲裁员认为,“已决原则”赋予了国际仲裁庭最终决定的神圣性是国际法的一个本质且无异议的规则。[6]在著名的Chorzow Factory案中,安切洛蒂法官(Anzilotti)在其异议中将“已决原则”视为国际法院规约意义上的文明国家承认的一般法律原则。[7]此后,在国际法院的众多案件中,国际法院反复承认并适用了这一原则。晚近,国际法院在适用“已决原则”时,已经不再声明其将“已决原则”视为一般法律原则,而是将之视为必然要适用的规则。此外,国际法院规约第59条也可以作为确认“已决原则”的佐证。在1978年的Channel Arbitration仲裁中,仲裁庭认为,在国际诉讼程序中,“已决原则”已经获得了无异议的权威性。[8]欧盟法院框已经指出,虽然法院的程序规则并没有明确列举“未决原则”,但是法院其同样认为,已经裁决的案件不能被再次提起诉讼。
  此外,Clive Parry也认为,在国内法中存在着这样一个原则,只要一个事件被裁决以后,其不能被相同争端方再次提起诉讼。通常这个原则被称为“已决原则”,毫无疑问,这个原则同样适用于国际仲裁和国际司法决议。[9]至此,认为“已决原则”是一个普遍的法律原则,并且可以适用于国际诉讼程序。因此,对于这个观点不会存在太多争议。
  2.“未决原则”
  从历史角度看,在国际诉讼和仲裁中,相较于“已决原则”,涉及到“未决原则”案件相对较少,这是国际法庭和仲裁庭数量较少的结果。但是,随着这些国际法庭和仲裁庭数量的扩张,很可能会改变适用“未决原则”的案件较少的状况。尽管存在着“未决原则”较少适用的状况,但仍然可以肯定地认为,“未决原则”同样是国际法的一个规则,同样可以适用于国际诉讼程序。
  在国际法院的Certain German Interests in Polish Upper Silesia案中,法院虽然认为“未决原则”不能适用于不同国家法院之间的诉讼,但是其仍然明确指出,“已决原则”是一个被普遍接受的规则。目前,一些国际法庭和争端解决机构已经开始采纳“未决原则”,比如《欧洲人权公约》在第35条(2)规定:如果依据公约第34条提交的申请不包含新的信息,且该申请本质上已经被法院审查或该申请已经被提交其它国际调查或解决程序,那么ECHR不应当审理这种申请。此外,还有一些国际法庭或机构在规则中并没有明确表述“未决原则”,但是这并不妨碍这些机构在实践中适用“未决原则”。
  总体而言,这两个原则本是国内法上的一般法律原则,[10]但是在国际法领域,这两个原则已经被普遍认为,这两个原则是国际法院规约第38条1款C项意义上的可以适用于文明国家之间的一般法律原则。一般而言,“已决原则”具有肯定效果和否定效果。肯定效果指判决或裁定是终局的,对双方具有拘束力并且能够被执行,并允许可能的上诉和质疑;否定效果指判决和裁决的主题不能被再次诉讼,常指一事不再理。
  二、“已决原则”和“未决原则”的适用条件
  目前,虽然对于国际法上存在着“已决原则”和“未决原则”已经毫无争议,但是它们的适用需要依靠案件的具体情况和它们适用的条件。通常而言,在国际法上,“已决原则”的适用条件类似于国内法上的要求,即“已决原则”的适用需要满足相同当事方和相同争议问题这两个要件。在国际司法实践中,许多裁决已经确认了这两个条件。[11]对于“未决原则”而言,其适用同样需要满足这样两个条件。但是具体而言,如果“已决原则”和“未决原则”要适用于国际法领域,其必须满足三个条件。它们分别是,第一,这些程序必须在国际法院之间或国际仲裁庭之间进行;第二,这些程序必须存在于相同当事方;第三,这些程序必须关涉相同问题。
  (一)同一法律秩序
  通常,对于作为国际法规则的“已决原则”和“未决原则”而言,其仅仅关注一个国际仲裁庭的裁决对另一个国际仲裁庭的效果。但是,这种国际属性常被宽泛地理解,使其同样包括国家和私人之间的混合仲裁。[12]一般而言,“已决原则”和“未决原则”并不适用于国内法院程序和国际仲裁程序之间。所以,存在的普遍共识则是,国内法院的判决不能构成国际法院或国际仲裁庭的已决判决,因为它们属于不同的法律秩序。[13]因此,国际争端解决机构并不受国内法院或仲裁庭裁决的拘束。此外,“已决原则”和“未决原则”同样可以适用于国际法庭和国际仲裁庭之间,因为国际法庭和国际仲裁庭是运作在同一法律秩序中的司法机构。
  至于私人投资者和东道国之间的混合仲裁是否可以被认为是一种国际司法程序?并因此适用“已决原则”和“未决原则”? ICSID中心框架下的仲裁实践已经给出了肯定的答案。根据条约设立仲裁庭(国家和国家之间)和混合的仲裁庭(私人投资者和东道国)则被认为是包含在同一法律体系中。在SSP v. Egypt案中,在国际商事仲裁院(ICC )作出的裁决被法国法院撤销之前,ICSID仲裁庭并没有对这个案件行使管辖权,虽然该ICSID仲裁庭的等待撤销行为是仲裁庭行使自由裁量权的结果,但是,在对待ICC裁决的问题上,该ICSID仲裁庭实际上恰好遵循了“已决原则”。[14]至于仲裁裁决是否构成常设国际法院程序的“已决案件”,在国际法院Socobel案裁决中,PCIJ确认了1936年裁定的比利时公司与希腊政府之间的仲裁裁决对本案具有“已决案件”的效果,从而拒绝管辖。同样,对于国际投资仲裁裁决是否对后续国际投资仲裁案件具有“已决原则”的否定效果,ICSID中心框架下的Waste Managementv. Mexico系列案给出了肯定的答复。
  总之,作为国际法规则的“已决原则”和“未决原则”可以适用于宽泛的国际争端解决体制。一般而言,传统的国家间司法程序、国家-私人间的混合仲裁庭以及准司法机构的人权监管程序均属于同一法律秩序。而对于国内法律秩序和国际法律秩序是否同属于同一法律秩序,学者以及实践均存有争议。
  (二)相同当事方
  几乎在所有的国际司法程序中,相同当事方被认定为“已决原则”和“未决原则”适用的必要条件之一。通常,在传统的国家之间的司法程序中,很少对这个要件进行详细讨论。但是在混合国际仲裁中,对于相同当事方要件的理解可能会出现问题。对于投资者通过各种分支机构运作的控股公司而言,这种控股公司是否“等同于”其它公司形式,目前,对于这个问题没有明确的答案。因此,可能出现的问题则是,为了适用“已决原则”和“未决原则”,一个集团公司下属的独立法人实体是否可以被认为“等同于”该集团公司,或至少与该集团公司密切相联系?
  传统上,相同当事方已经被国际法院和仲裁庭进行了相当限制性的解释。实践中,主流标准则认为相同当事方应该是事实相同或者本质相同。以CEM/Lauder系列案为例,CME仲裁程序是在Lauder案的仲裁程序已经开始之后才启动,但是CME案仲裁庭认为,“已决原则”和“已决原则”不能适用于Lauder案仲裁庭所做出的裁决,因为每个仲裁程序中的申请者是不同的。此外,仲裁庭还特别指出,仲裁庭或者法院仅仅在例外情况下,特别是在竞争法情况下,才接受单一经济体概念,这一概念允许仲裁庭可以不考虑股东和公司之间独立的法律地位,允许分支机构的母公司加入仲裁程序。但是,公司集团理论在国际仲裁中还没有被普遍接受,同时,也不存在被仲裁庭普遍认为的普遍被接受的事实上的先例。在本仲裁中,这种形势的竞争性较弱,兰德先生虽然控制CME媒体公司(申请者最终的母公司),但是,其不是公司的大股东;而且,每一个诉讼请求是基于不同的投资条约;最后,这个结论也符合已决确立的国际法原则。[15]由此可知,国际法院以及仲裁庭在解释相同当事方时,一般会遵循严格的标准,而适用这种严格标准的结果很可能会限制“已决原则”和“未决原则”的适用范围。
  (三)相同争议问题
  就相同争议问题而言,“已决原则”和“未决原则”仅仅在两个申请的救济和依据都相同时才能适用。相同救济意味着申请者在不同诉讼程序中追求相同类型的救济;而相同法律依据则意味着,申请者在不同诉讼程序中依据相同的权利和法律文件提出诉讼

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