查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《当代法学》
中国特色社会主义刑法学理论体系
【作者】 徐岱【作者单位】 吉林大学
【分类】 刑法学
【中文关键词】 中国特色社会主义法学理论;刑法学;理论体系
【期刊年份】 2013年【期号】 2
【页码】 3
【摘要】

中国刑法学理论体系是沿着以阶级斗争为纲—市场经济体系的确立和发展—有中国特色的马克思主义理论体系的完善和确立—全球化背景下的和谐社会和和谐法治的建立这一发展脉络的完善而逐步变动和完善起来,形成了科学、和谐的、具有中国特色的理论体系。其主要内容包括人权保障的刑法基本理念与罪刑法定原则、宽严相济的刑事政策论、社会危害性理论、死刑限制理论、量刑规范理论及刑罚执行论。这些基本理论不仅体现了中国本土化、特色性的刑法理论体系,而且成为中国特色社会主义法学理论体系的重要组成部分,提升了中国法学理论体系的整体法治内涵。

【全文】法宝引证码CLI.A.1173243    
  
  中国社会主义刑法学理论体系的特质就在于特色性。中国刑法学理论体系自建国时开始,深受苏联法治意识形态的影响,但“苏联法治意识形态事实上存在严重缺陷,特别是国家与法权理论,产生于残酷的阶级斗争和党内政治斗争背景,因而相关的理论和知识体系中缺少对社会成员权利的基本尊重,更缺少对国家权力的应有限制和必要约束。苏联法治意识形态的这些消极因素对我国法制及至政治生态也产生了一定负面影响。”[1]党的十三大报告也明确指出:“照搬书本不行,照搬外国也不行,必须从国情出发,把马克思主义基本原理同中国实际结合起来,在实践中开辟有中国特色的社会主义道路。”中国刑法学理论体系就是沿着以阶级斗争为纲—市场经济体系的确立和发展—有中国特色的马克思主义理论体系的完善和确立—全球化背景下的和谐社会和和谐法治的建立这一发展脉络的完善而逐步变动和完善起来,形成了科学、和谐的、具有中国特色的刑法学理论体系,其主要内容包括刑法基本理念与原则、刑事政策理论、社会危害性理论、死刑限制理论、量刑规范化理论及刑罚执行理论。
  一、刑法基本理念与原则
  (一)人权保障理念
  刑法观念包括两个方面,一是维持社会秩序观念。刑法维持社会秩序的机能又被称为刑法的第一次社会控制机能。支持该机能的刑法以国家强制力为后盾,与道德等其他社会规范一起作为维持社会秩序的手段。二是人权保障机能。人权保障机能通过限制国家刑罚权,保障犯罪人的权利,保障国民的个人尊严。我国刑法观念经历了由阶级刑法观到人权刑法观的转变。
  阶级刑法观也可称为国家刑法观,其以国民为规制对象,以维护国家秩序作为刑法目的,将刑法视为强权者的命令。党的十二大报告明确提出:“在剥削阶级作为阶级消灭以后,我国社会存在的矛盾大多数不具有阶级斗争的性质,阶级斗争已经不再是我国社会的主要矛盾。在剥削制度和剥削阶级已经消灭的社会主义社会,提出和实行‘以阶级斗争为纲’的方针,是错误的。我们必须十分谨慎地区别和处理敌我矛盾和人民内部矛盾,防止重犯阶级斗争扩大化的错误。”这表明敌人刑法观、镇压犯罪强调刑法的政治功能的阶级刑法观已不适应我国市场经济的发展及民主法制的要求,应树立保护公民权利与自由的人权保障刑法观念。“在公法关系中,我们应当弘扬个人权利的观念,使它成为国家权力的有力限制,使国家从一种无所不能的利维坦,变成被严格限制在一定范围内活动的政治实体”。[2]
  人权刑法观以国家行为为规制对象,把权利、利益、社会秩序及社会关系作为刑法保护的目标,或作为刑法的目的,即将已引起法益侵害或具有法益侵害危险的行为作为违法性的判断对象,视刑法为进行国家治理的方式,目的在于建立国民得以安全、自由生活的秩序,即使是实施违法犯罪的人,也应该充分行使法律所赋与的权利。刑法既是被害人权利保护的大宪章,也是犯罪嫌疑人、被告人和罪犯权利保护的大宪章。
  人权保障的刑法理念是中国特色刑法理论体系的基石,其尤其强调对个体人权的刑法保护,从对被害人权利的保障和被告人权利的保障两个方面引导着刑法立法走向和发展,顺应着时代的要求和诉求。人权保障的刑法观念重在关注以下问题:一是科学界定刑法人权保障的范围,即刑法应当保障一切人应有的法律权利,包括人身权、财产权、自由权和民主权;二是明确刑法人权保障的对象,刑法不仅要保护守法公民的权益,也要保障刑事被害人、被告人、犯罪人的各项合法权益;三是建立和完善人权保护的刑法机制。限制刑法溯及既往的效力,禁止司法机关越权解释刑法,严格限制和减少死刑适用,淡化刑法的政治色彩,适时做好轻微危害行为非犯罪化,加强行刑环节的人权保障,为刑满释放人员提供必要的生存保障。
  人权保障的刑法观的另一侧面是刑法谦抑观。“谦抑主义的内容主要是包括三个要素:断片性原则、补充性原则、适应性原则。因此,在刑罚适用的时候一定要考虑刑罚和要处理事件之间的对应性。”[3]在我国,刑法谦抑性的价值蕴含包括刑法的紧缩性、补充性和节约性等三部分,[4]最终体现为刑罚的不可避免性,而衡量刑罚是否具备不可避免性的标准是:效果性、可替代性和昂贵性。刑法谦抑最本质的特点就在于限制,限制国家刑罚权是刑法谦抑的基本价值意蕴,这与罪刑法定原则是不谋而合的;另一方面,刑法谦抑是对人尤其是犯罪人尊严的最大尊重,彰显了刑法自身蕴含的人文关怀。随着人权保障刑法观念的深入人心,刑法谦抑观不仅是学界的法治理想,而且已成为指导司法实务界处断个案的论理依据。[5]
  (二)罪刑法定理念与原则
  我国一贯主张和贯彻保障公民正当的自由和权利,公民履行对国家和社会应尽的义务。公民在行使自己的自由和权利的时候,不得损害国家的、社会的、集体的利益以及他人的自由和权利,国家对严重损害或危害国家、社会及个人自由和权利的行为通过法律以确定和明确的方式加以规制。1997年刑法典总结17年来实施刑法的实践经验,借鉴国外有关刑事法律的规定,以人权保障为最根本的法治目标,明确规定了罪刑法定、法律面前人人平等、罪刑相当原则。
  罪刑法定原则体现人权保障价值。罪刑法定作为一项世界性的刑事法治文明的标鉴,源于对王权擅断的遏止而追求形式合理性的要求,旨在限制国家刑罚权的恣意发动而保障人权,首先体现的是罪刑法定理念。1997年刑法典在废除1979年刑法典关于类推规定基础上,第3条明确规定了罪刑法定原则,是罪刑法定理念的现实化,是以依法治国、保障人权为其价值取向的,在法律运作过程中,具体体现为对国家立法权和司法权的制约—限制滥用刑罚权和司法中的自由裁量权(包括定罪权和量刑权)[6],且贯穿于刑事立法、刑事司法和行刑的全过程。可以说,人权保障是罪刑法定原则的至尚价值,罪刑法定原则的底线是不处罚无辜、不重罚轻罪,“正确贯彻罪刑法定原则应当是,依据刑法契约精神,在不突破底线的前提下,人罪坚守合法,出罪(含从轻发落)注重合理”。[7]
  罪刑法定原则已成为建构中国特色刑法学理论体系根基性的指导思想,刑法面前人人平等原则和罪刑相适应原则是罪刑法定原则衍生出的重要的原则,维护社会公平正义,维护社会主义法制的统一、尊严、权威。刑法解释理论、刑事政策理论、犯罪论、刑罚论及刑罚裁量和刑罚执行理论都是以罪刑法定原则为根本性要求和指导。刑法解释立场强调以直接反映罪刑法定原则的形式解释为前提,倡导实质解释;刑事政策理论强调政策是法律的灵魂,法律是政策的法定化,刑事政策的灵活性指导作用必须以罪刑法定原则为限;犯罪论中的犯罪构成体系则以形式违法性的方式具体体现了罪刑法定原则形式侧面的要求,社会危害性理论则以实质违法性的方式展示了罪刑法定原则实质侧面的要求;刑罚论强调刑罚的适用必须与行为人所犯之罪相当,且充分体现刑罚个别化以彰显人权保障机能。特别是1997年刑法典颁布后,如何使犯罪构成体系既具有入罪功能又具有出罪功能、既具有事实判断因素又具有价值判断因素、既具有形式违法性又具有实质违法性的判断,以便更直接恰当地体现罪刑法定原则,发挥刑法人权保障的机能,这些成为论争的焦点问题,产生了替代说、新三要件说、双层次说及三层次犯罪成立体系说。[8]
  二、刑事政策理论
  我国刑法政策理论及实践经历了三个时期:惩办与宽大相结合的刑事政策、严打刑事政策及宽严相济刑事政策。就中国特色刑法基础理论而言,刑事政策理论是最具本土化的理论。
  (一)刑事政策具体内容的演变
  惩办与宽大相结合是刑事政策的第一阶段。1950年6月毛泽东在党的七届一中会议的报告中明确指出:“必须坚决地肃清一切危害人民的土匪、特务、恶霸及其他反革命分子。在这个问题上,必须实行镇压与宽大相结合的政策,即首恶必办,胁从不问,立功者受奖的政策,不可偏废。”[9]提出了镇压与宽大相结合的政治政策。1979年刑法典第1条开宗明义地将惩办与宽大相结合规定为刑事立法政策,立论的矛头直接指向惩办,表明惩办与宽大相结合的政策首先是一种立法政策,其地位应从立法规范功能、立法指引功能等方面进行把握。该刑事立法政策在日后多部单行刑法中得到充分体现。[10]对惩办与宽大相结合政策产生的脉络进行梳理,可以得出如下结论:一是惩办意味着从严立法,从快处理,严密法网;二是严惩当先,宽大为后;三是该政策经由政治政策上升为法律政策,而且体现的是刑事立法政策,引导、制约、影响着刑事司法;四也是最为根本的是该政策折射出了国家刑法观念的掣肘力。
  “严打”是我国刑事政策的第二阶段。“严厉的刑罚不是自在自为的不公正的,而是与时代情况相联系的。”[11]1978年我国实行改革开放,社会转型产生了各种矛盾和冲突,针对严重的刑事犯罪的社会危害性,邓小平指出:“如果不对这类活动进行打击,不但经济调整很难进行,而且人民的民主权利甚至生存权利,都要遭到危害。”[12]由此产生的严打刑事政策带有深刻的中国烙印和历史背景。“严打”刑事政策在一定时期内并没有使社会治安状况得到明显改善,[13]影响甚或阻碍了刑法的人权保障功能的发挥。
  宽严相济是刑事政策的第三阶段。2004年党中央提出了构建和谐社会的人本目标,以此为指导,2005年党中央及时提出了贯彻宽严相济刑事政策的新理念,至此,我国刑事政策及其基本内容实现了的重大转折。这一重大转折是多种社会因素集结的结果,既有惩办与宽大相结合和严打刑事政策的前车之鉴,又有产生的基石,即国民刑法观的确立。以宽严相济为刑事政策的基本内容,在刑事立法中,设计宽严有度的刑事法律规范,在刑事司法中,结合具体个案的具体情节,宽严张弛,最大限度地实现刑罚个别化而不是大众化,同时,也最大限度地发挥了刑事法的人权保障功能,宽严相济的时代意义在于“以宽济严”。[14]
  (二)刑事政策的本土化定位
  刑事政策的本土化定位是指在我国现有刑事法治语境下,刑事政策不是抽象的政策,而是在罪刑法定原则下体现为宽严相济内容的基本刑事政策,并贯穿于刑事立法、刑事司法和刑法适用全过程。在刑法适用的过程和改革过程中强调刑事政策的导向、调节促进和价值评判,具有重大的历史标志意义。我国刑事政策理论的本土化定位体现在:一是关于刑事政策的概念,我国学界有狭义、最狭义和广义之分,[15]也有学者采取分层界定的方法,即分别在最狭义、狭义和广义的刑事政策层面上界定刑事政策,因而有所谓的刑事政策二分说和刑事政策三分说[16。]二是我国刑事政策理论进入了理性发展阶段,即宽严相济刑事政策阶段,其科学定位是宽严相济刑事政策不仅是刑事立法政策,也是刑事司法政策和行刑政策。
  三、社会危害性理论
  社会危害性理论的核心问题就是回答“犯罪的本质是什么”的问题。国家对一种行为进行惩治不仅要设立规格和标准,更为重要的是应该给出对某类行为或某种行为进行惩治的正当性依据。社会危害性理论旨在对建立和谐社会所需保护的社会利益划定保护界限,也是落实和体现罪刑法定原则实质内容的重要理论,是中国特色刑法学中的核心理论。可以说,中国社会危害性理论发展的三十年就是如何在“去苏化”及西方“标准法治模式”所剩下的空间中得以提升、修正的过程,而这一过程恰恰折射出了中国社会危害性理论所具有的创新性。
  (一)社会危害性理论的渊源
  马克思恩格斯思提出,“犯罪—孤立的个人反对统治关系的斗争,和法一样,也不是随心所欲产生的。相反地,犯罪和现行的统治都产生于相同的条件。”[17]恩格斯在《英国工人阶级状况》中指出:“蔑视社会秩序最明显最极端的表现就是犯罪。”[18]而社会秩序就是“由社会上一部分人积极按照自己的意志规定下来而由另一部分人消极地接受下来的秩序。”[19]毛泽东在吸收马克思恩格斯关于犯罪的本质精髓论断基础上,提出“什么叫‘严重违法乱纪’?就是国家的利益和人民的利益受到严重的损害,而这种损害是在屡戒不听一意孤行的情况下引起的。”[20]建国后及“文革”后重启法制建设阶段,中国社会危害性理论及犯罪构成理论深受苏联法治意识的影响。社会危害性概念最早源自1919年12月的《苏俄刑法指导原则》的颁布,可以说它是一个多变的概念,至1945年前社会危害性理论更多地体现刑法的阶级本质,进入20世纪50年代后,随着罪刑法定原则在刑法学理论中统领地位的确定,社会危害性理论的政治色彩在逐步淡化,至今日俄罗斯刑法学界对社会危害性理论的论争焦点是:可否完全用法益代替社会危害性;社会危害性因其政治属性能否继续作为犯罪概念的一部分;社会危害性是否包括主观要素;如何对社会危害性进行物质化与具体化的判断。[21]现今中国关于社会危害性理论“去苏化”的基础上同样面临着上述问题,重在建构具有中国特色的社会危害性理论。
  (二)社会危害性理论主要内容及展开
  至今日,社会危害性理论虽源于前苏联,但经过中国本土几十年的吸收和改造,特别是厘清了其与法益侵害理论都是解决“犯罪本质是什么”问题这一共同属性基础上,社会危害性理论的中国特色更加凸显。
  其创新性是:一是使我国刑法学体系深深地打上了“社会危害性”的标签,这种刑法学体系的一个突出特点是以社会危害性为中心,有关犯罪与刑罚的一切问题都从犯罪的社会危害性来解释。因此,我国传统的刑法理论可以称为社会危害性理论,我国传统的刑法学体系可以称为“社会危害性中心论”的刑法学体系。同社会危害性在前苏联所获得的极大社会礼遇如出一辙,以社会危害性为中心的我国刑法学得以形成,因为社会危害性不仅是犯罪的本质特征,而且贯穿于犯罪构成,也是刑事责任的基础,可以说是整个刑法学的中心[22。]有学者认为,“社会危害性中心论是在刑法只规定犯罪实质概念的情况下发展起来的,它等同于社会危害性标准,即认为犯罪的唯一特征是社会危害性,只要社会危害性达到一定程度就构成犯罪,因而无需刑法分则”[23]。这种观点的出发点是可信的,但因罪刑法定原则已在我国法定化,社会危害性理论及其功能的发挥是在形式违法性前提下展开的。
  二是引发了社会危害性和刑事违法性关系的大讨论,提升了刑事违法性在犯罪构成体系中的地位。我国刑法学界传统的观点认为,社会危害性是犯罪的本质特征,刑事违法性是由社会危害性决定的,犯罪的违法性特征,是由其社会危害性所决定和派生的特征,犯罪最本质的特征是社会危害性,刑事违法性以及其他特征都是社会危害性的衍生,可以说二者之间的关系是“前者是第一性而后者是作为第二性的,它取决于第一性并且只是第一性在法律中的反映”。1997年刑法典实施后,以大陆法系三阶层犯罪成立体系为参照,学界开展了大规模的对我国犯罪构成体系进行重构的思潮,其中重点议题包括“社会危害性与刑事违法性的关系”,产生的主流观点是犯罪构成体系的首先特征是刑事违法性,这一观点与前苏联当时的批判改造社会危害性理论所得出的观点是一致,“苏维埃刑事法律在犯罪定义中对实体要件和形式要件之间关系的认定所持的传统态度必须予以改变。将实体要件的社会危害性解释为基础,而作为形式要件的刑事违法性被宣布是从前者派生出来的,这种通常的解释必须被抛弃。显然,在一个法制国家违法性要件应该占据第一位。”[24]
  三是解决了与法益概念同质异语的紧张关系。两者都是对犯罪本质的一种归结,是实质违法性的具体内容,只是切入点不同。法益侵害说源于对个人正义的追求,对个人权利的实现,而社会危害性说则侧重于社会保障。两者都是对犯罪本质的一种归结,是实质违法性的具体内容。社会危害性与法益侵害性不仅是完全等同的含义,更为进一步的是,法益侵害使社会危害性的内容具体化即法益侵害是社会危害性的内容,此观点取代了传统观点而成为通说。[25]善待并坚守社会危害性理论是中国刑法学理论体系的特色之一。
  四是催生了中国特色刑法立法模式的形成。即刑法典与刑法修正案相结合模式则完全充分地体现了中国特色。有学者就我国的刑事立法单轨体制(刑法规范只规定于刑法典和单行刑法的模式,作者注)提出质疑,[26]但“特别刑法修改、补充刑法典,创设新的刑法规范的常态工具,立法上过于随意,而且立法内容缺乏理论的论证,既冲击了刑法典规范,使之失去应有的稳定性和可信度,也肢解了刑法典,导致刑法规范失去平衡,并阻止常态法的适用”。[27]可以肯定,刑法立法双轨制模式的既相对独立又易于拆分优势是客观存在的,它可以保持刑法典的稳定性和权威性,避免朝令夕改。更为重要的是,这种立法模式能够及时回应社会危害性理论的新发展、新动向,并且将社会危害性理论所要涵摄的范围以修正案的方式明晰地表达出来,符合人道主义的要求,起到警示预防的功效,具有真正意义上的原创性。
  五是社会危害性理论引领了中国刑法立法的定性+定量模式的确立,即立法既定性又定量模式。1997年刑法典第13条特别是但书规定的“情节显著轻微危害不大的,不认为犯罪”内容,及刑法分则中有关“数额较大”、“后果严重”、“情节严重”的规定,都是社会危害性理论在立法中的直接体现,从两个侧面折射着、标识着中国社会危害性理论强大的法治生命力。“应当指出,犯罪概念的但书规定并非我国刑法的独创,它如同犯罪概念一样,来自于苏联刑法。”[28]中国但书的规定却有上述创新性的发展,并且“由司法机关和行政机关分享对反社会行为的制裁权”这种二元模式必然倡导定量因素对认定犯罪所起到的作用。“和德国、日本、俄罗斯一样,中国的现代化实践验证了二元的制裁模式在现代化后发达国家得以建立的必然性和必要性”[29]显明的定量式规定则凸显了中国犯罪构成体系的特色。
  现阶段,学界关于社会危害性理论聚讼未决的关键问题是其是否包含主观要素。通说主张此观点[30],相反有学者主张社会危害性是指行为客观上造成的危害不包含主观要素,否则混淆了危害性与责任的关系。[31]
  四、死刑限制理论
  (一)死刑严格限制理论的本土化背景
  死刑是以剥夺人的生命权为终极目标的最为严厉的刑罚手段,对惩治犯罪、保障人权及维护社会秩序发挥了其他刑种无法代替的功能和作用。但死刑作为以恶反恶的极端自卫方法,中国刑法学界和立法界一贯坚持两个基本的立场:一是死刑不能废除,二是坚持少杀、慎杀的原则,应当严格限制死刑的适用。因此,中国特色死刑理论主要指死刑严格控制适用理论,包括实体上的死缓理论,程序上的死刑复核权统一行使。
  毛泽东曾明确提出:“杀人要少,但是决不废除死刑”、“必须坚持少杀,严禁乱杀”,这是我国适用死刑最基本的原则。[32]1979年刑法典对此项原则予以坚持贯彻,规定“死刑只适用于罪大恶极的犯罪分子”,1997年刑法典将死刑立即执行的条件修改为“罪行极其

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1173243      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多