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【期刊名称】 《时代法学》
行政证据与刑事证据衔接机制研究
【副标题】 以新《刑事诉讼法》第52条第2款为分析重点
【英文标题】 Research of the Convergence Mechanism Between Administrative Evidence and Criminal Evidence
【英文副标题】 Focusing on the Article 52,Paragraph 2 in the New Criminal Procedure Law
【作者】 宋维彬【作者单位】 北京大学法学院
【分类】 行政诉讼法
【中文关键词】 行政证据;刑事证据;衔接机制;新刑事诉讼法
【英文关键词】 administrative evidence; criminal evidence; the convergence mechanism; the new Criminal Procedure Law
【文章编码】 1672-769X(2014)03-0047-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2014年【期号】 3
【页码】 47
【摘要】

2012年修正后的《刑事诉讼法》第52条第2款建立了行政证据与刑事证据的衔接机制。在肯定这一机制建立的正当性的同时,有必要对“可以作为证据使用”的内涵、行政证据与刑事证据衔接的范围、有权移交行政证据的主体等基本问题予以分析和阐释。行政证据与刑事证据的衔接可能造成司法实践操作的混乱,导致侦查活动前置,架空非法证据排除规则,侵犯犯罪嫌疑人、被告人的合法权利。为此,应当完善相关法律规则,划清侦查机关与其他行政机关的职能界限,严格行政证据的审查标准,加强对辩护方权利的保护。

【英文摘要】

The new Criminal Procedure Law has established the convergence mechanism between administrative evidence and criminal evidence. The establishment of the mechanism has a certain legitimacy. While there are still some basic questions need to be explained, such as the connotation of the establishment, the range of the administrative evidence and the organs who has the right to transfer the administrative evidence. The convergence mechanism between administrative evidence and criminal evidence may cause confusion in practice, led investigation activities in advance, overhead the Exclusionary Rule and infringe on the rights of the accused. To solve these problems, the Criminal Procedure Law needs to be further improved.

【全文】法宝引证码CLI.A.1188031    
  
  在我国,根据危害社会程度的不同,违法行为被划分为行政违法与刑事犯罪两种。这种违法——犯罪的二元划分体制,导致司法实践中出现大量行、刑交叉的案件。我国相关法律文件虽然对行政执法与刑事司法的程序衔接作了初步规定,但并没有对两者的证据衔接问题作出规定。司法实践中,对行政证据与刑事证据衔接的做法不一,严重影响了司法统一性。为此,2012年修正的刑事诉讼法第52条第2款规定:“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,在刑事诉讼中可以作为证据使用。”这一规定初步建立了行政证据与刑事证据的衔接机制。然而,建立行政证据与刑事证据衔接机制的正当性如何?有哪些基本问题需要厘清?行政证据与刑事证据衔接可能存在哪些风险?应当如何进行规范?本文试图对这些问题进行深入研究。
  一、问题的由来
  早在1996年,我国《行政处罚法》就对行政执法与刑事司法的衔接问题作了简单规定,该法22条规定:“违法行为构成犯罪的,行政机关必须将案件移送司法机关,依法追究刑事责任。”而有关行政执法机关向刑事侦查机关移送涉案证据的规定则首次出现于2001年国务院颁布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》中,其中4条第1款规定:“行政执法机关在查处违法行为过程中,必须妥善保存所收集的与违法行为有关的证据。”第6条规定移送犯罪案件应当附有的材料为:“(一)涉嫌犯罪案件移送书;(二)涉嫌犯罪案件情况的调查报告;(三)涉案物品清单;(四)有关检验报告或者鉴定结论;(五)其他有关涉嫌犯罪的材料。”此后,公安部、最高人民检察院等相关部门又先后出台了多项文件对其进行规范,如2001年最高人民检察院发布的《人民检察院办理行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》,2005年公安部发布的《公安机关办理经济犯罪案件的若干规定》,2006年最高人民检察院、全国整顿和规范市场经济秩序领导小组办公室、公安部、监察部联合发布的《关于在行政执法中及时移送涉嫌犯罪案件的意见》等。但这些规范性文件只规定了行政机关如何收集、固定、保全和移送证据,并没有规定行政证据与刑事证据如何衔接适用。
  首次对行政证据与刑事证据衔接适用作出明确规定的是2011年最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布的《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》,其中2条规定:“行政执法部门依法收集、调取、制作的物证、书证、视听资料、检验报告、鉴定结论、勘验笔录、现场笔录,经公安机关、人民检察院审查,人民法院庭审质证确认,可以作为刑事证据使用。行政执法部门制作的证人证言、当事人陈述等调查笔录,公安机关认为有必要作为刑事证据使用的,应当依法重新收集、制作。”随后,2012年国家工商行政管理总局、公安部、最高人民检察院联合发布的《关于加强工商行政执法与刑事司法衔接配合工作若干问题的意见》又对该问题作了进一步明确,其中7条规定:“工商机关在向同级公安机关移送涉嫌犯罪案件时,应当将行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料,连同案件其他有关材料一并移送,公安机关在刑事诉讼中可以作为证据使用。”但由于这些规定的法律位阶较低,且适用范围极为有限,所以正式法律规范的缺失依然是我国行政证据与刑事证据衔接的最大现实难题。
  随着我国行政、刑事互涉案件的增多,行政证据与刑事证据的衔接问题日益突出。但我国刑事诉讼法对证据收集的主体、程序等设置了严格的规则,只有公安司法机关严格依照刑事诉讼法的规定收集的证据才具有证据资格,行政机关收集的证据由于与刑事证据在收集主体、程序等方面存在差异而导致其无法在刑事诉讼中使用。然而对于构成刑事犯罪的案件,如果行政机关不先行收集、调取相应证据,而是等到案件移交侦查机关后由侦查机关收集,很可能会因为各种客观或人为因素导致证据灭失,使案件错过侦查时机。但如果行政机关先行收集、调取相应证据,则又会因为收集主体、程序的不同而导致证据无法在刑事诉讼中使用[1]。为了解决行政证据与刑事证据的衔接适用问题,司法实践中往往通过“转化”的方法将行政证据运用于刑事诉讼。然而,由于缺乏统一的法律规范予以明确规定,司法实践中对证据“转化”的具体做法各异:有的把行政机关收集的证据直接作为刑事证据运用于刑事司法;有的把行政机关收集的证据作为线索,依法重新调查收集相关证据;有的根据证据的形式和种类的不同,分别采用不同的方式转化后使用,如对于言词证据进行重新讯问或询问,而对于实物证据则进行审查并完善相关手续等[2]。这种将行政证据“转化”后运用于刑事诉讼的做法既于法无据,又造成了司法实践操作的混乱,严重损害了司法统一性。为此,建立行政证据与刑事证据的衔接机制势在必行。
  二、行政证据与刑事证据衔接机制建立的正当性
  行政证据与刑事证据虽然存在一定的差异,但行政证据的特性决定了我国行政证据与刑事证据衔接机制的建立具有正当性。在我国,行政证据与刑事证据衔接机制的建立不但必要,而且可行。都拉黑名单了,还接个P
  (一)行政证据与刑事证据衔接机制建立的必要性
  1.不可重复收集的障碍
  由于我国1979年和1996年刑事诉讼法没有建立行政证据与刑事证据的衔接机制,行政机关在行政执法或查办案件过程中收集的证据无法在刑事诉讼中直接作为证据使用。为解决这一问题,司法实践中往往采用证据“转化”的方式,以重新收集的方法解决行政证据形式“合法化”的问题。但这一做法却存在着操作上的困境,即对于物证、书证等具有唯一性的实物证据,由于其收集程序具有不可重复性,侦查机关无法进行重新收集。例如,海关缉私部门在行政执法过程中已对走私物品进行了扣押,在案件移交侦查机关后,侦查机关显然无法对其再次扣押,更不可能先将其恢复原状,再履行扣押程序,这种做法不但不切合实际,而且还会造成证据的灭失或被人为破坏。对于这类证据,侦查机关如果将其直接作为刑事证据使用,则又与刑事诉讼法律规定相悖,造成骑虎难下之势。为此,建立行政证据与刑事证据的衔接机制,规定此类实物证据可以在刑事诉讼中使用,有其必要性。况且,这类实物证据的客观性较强,并不会因为收集主体的不同而发生质的变化,也不会因为收集程序的不同而导致其内容失真。
  2.专业性的限制
  在我国,公安、工商、税务、技术监督、安全监察等政府机关均具有行政执法权,行政执法涉及的领域多达几十个,且每个领域都涉及大量的专业知识。例如,在知识产权等经济犯罪案件中,由于发明、专利等具有较强专业性,诉讼中往往涉及技术信息鉴定、无形资产评估等专业性问题[3]。对于这种专业性较强的证据,行政机关往往需要特定领域的专业人员采用专门的技术、方法才能收集、固定[4]。侦查机关虽然具备较强的侦查能力,但在专业知识的储备上却十分匮乏。例如,侦查机关虽然能够进行文书鉴定、痕迹鉴定、法医鉴定等,但对于司法会计和质量鉴定则缺少专业人才和设备[5]。在侦查人员不具备专门知识的情况下,要求侦查机关对所有的行政证据一律重新收集,在一定程度上造成了行政执法与刑事司法衔接的障碍。例如,2010年10月至11月,在国务院部署开展的全国打击侵犯知识产权和制售伪劣商品专项行动中,工商部门查处假冒侵权3010件,移送公安司法机关的只有12件;质检部门立案查处1655起,移送公安司法机关的只有17起[6]。为解决侦查机关因专业性限制而导致的重新收集证据不能的问题,建立行政证据与刑事证据衔接机制十分必要。
  3.诉讼效率的保障
  公正与效率是司法的两大主题,没有效率的司法就难以保障持久、有效以及全面的公正。建立行政证据与刑事证据的衔接机制,可以有效避免司法资源不必要的浪费,提高诉讼效率。首先,实物证据的客观性较强,并不会因为取证主体、程序的不同而使证据内容发生实质的变化,对该类证据进行重新收集只不过是形式上的简单重复,除了浪费诉讼资源外,并不会对诉讼产生实质意义。其次,对于一些无法重新收集的证据,侦查机关即便采取补办相关手续的方法对其“合法化”,也并不会对诉讼带来任何实质的价值,只会造成诉讼成本的额外增加。再次,对于专业性较强的证据,由于侦查机关并不具备重新收集的能力,实践中侦查机关为了实现重新取证,往往依靠行政执法机关中相关专业人员的协助[7]。但这些专业人员中有不少已经参与了先前行政执法过程中的取证,其在刑事司法过程中重新取证只不过是对先前行为的简单重复。这种重复取证的行为只会造成司法成本的增加,降低诉讼效率。
  (二)行政证据与刑事证据衔接机制建立的可行性
  行政证据与刑事证据虽然存在一定的差异性,但两者亦具有一定的相通性。首先,两者的属性相同。不管是行政证据还是刑事证据都必须具备客观性、关联性和合法性。即行政证据和刑事证据都必须是伴随着案件发生、发展的过程遗留下来的客观材料或目击者的记忆,都必须同案件事实存在着某种程度的联系,都必须按照法定程序收集等。对于非法证据,我国刑事诉讼法和行政诉讼法都规定了非法证据排除规则[8]。其次,两者的目的一致。行政违法行为与刑事犯罪行为的待证事实基本一致,某一具体行为无论被认定为行政违法还是刑事犯罪,其本身包含的基本情况并没有发生变化。行政执法机关与刑事司法机关收集和运用证据都是为了依法惩治违法犯罪行为。再次,两者的形式相似。除行政证据中包含现场笔录以外,行政证据与刑事证据的形式基本相同或相似,如都包括书证、物证、视听资料、证人证言、当事人陈述(或被害人陈述及犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解)、鉴定结论(或鉴定意见)、勘验笔录等[9]。这种相通性决定了行政证据与刑事证据衔接机制的建立具有可行性。
  三、行政证据与刑事证据衔接机制的基本问题
  新刑事诉讼法第52条第2款虽然确立了行政证据与刑事证据的衔接机制,但由于该条规定过于粗疏,全文仅51个字,理论界和实务界对其理解不一,导致司法实践操作极为混乱。为了准确适用该条规定,有必要对这一机制的基本问题予以分析和阐释。
  (一)“可以作为证据使用”的内涵探析
  在我国,刑事诉讼中使用的“证据”一词至少包含两层涵义:一是指刑事证据材料,即控辩双方收集的,已经进入刑事诉讼但尚未经过审查的原始材料,其证据能力和证明力尚有待确定;二是指具备证据能力和证明力的证据,也即可以作为认定案件事实根据的证据[10]。我国刑事诉讼中“证据”一词涵义的多重性,导致理论界与实务界对刑事诉讼法第52条第2款规定的行政证据在刑事诉讼中“可以作为证据使用”的涵义理解不一[11],行政证据在刑事诉讼中的证据地位有待确定。
  正确认定行政证据在刑事诉讼中“可以作为证据使用”的内涵,应当结合该条的立法目的进行。新刑事诉讼法第52条第2款的立法目的主要是为了解决行政证据在刑事诉讼中的准入问题。我国刑事诉讼法对证据的收集主体、程序等作了严格规定,行政机关收集的证据由于不符合刑事证据的合法性要求,其在刑事诉讼中本来无法直接作为证据使用。为解决实践中因重复取证所导致的诉讼资源的浪费和行、刑衔接的不畅,新刑事诉讼法第52条第2款赋予了行政证据进入刑事诉讼的资格,规定部分行政证据在刑事诉讼中“可以作为证据使用”。这一规定的初衷是基于司法效率价值的考量,其实质是承认了行政证据与刑事证据在收集主体、程序等方面的差异性,并认可了这种差异性。对于行政机关收集的证据,在符合刑事诉讼法第52条第2款规定的情况下,视同为侦查机关收集的证据。而该条规定的功能仅仅是免除了侦查机关的重复取证义务[12],所以行政证据依据刑事诉讼法第52条第2款的规定进入刑事诉讼后仅相当于刑事证据材料,并不当然具备证据能力和证明力,更不能直接作为定案的根据。因为一项证据材料要想具备刑事证据能力,必须经过侦查、起诉、审判三阶段有关证据能力的审查,而要想成为定案的根据,更需要经过法庭的当庭质证,这便决定了行政证据在刑事诉讼中只能作为证据材料使用。
  (二)行政证据与刑事证据衔接的范围
  新《刑事诉讼法》52条第2款以列举的方式对行政证据与刑事证据衔接的范围作出了规定,即“物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料”。但在我国,“等”属于法律中的例示性规定,有“等内”和“等外”之分。“等”字涵义的多样性使得人们对行政证据与刑事证据衔接范围的理解出现分歧:一是认为仅限于物证、书证、视听资料和电子数据四种证据;二是认为指与物证、书证、视听资料、电子数据等证据同质的实物证据;三是认为指所有证据,包括实物证据和言词证据[13]。
  1.范围之厘定:实物证据而非言词证据
  从立法本意来看,立法机关实际上是区分了实物证据与言词证据这两种不同种类的证据。“该款规定涉及的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据,不包括证人证言等言词证据。”[14]所以,行政证据与刑事证据衔接的范围应仅限于物证、书证、视听资料、电子数据、勘验笔录、检查笔录等实物证据。对于证人证言、当事人陈述等言词证据,侦查机关应当进行重新收集。这一衔接范围的厘定有其合理性:
  首先,实物证据的客观性较强,不易受人的主观因素影响,也不会因为收集主体、程序的不同而导致证据内容发生实质变化,除被伪造的情况外,一般都能客观地反映案件事实[15]。而言词证据的主观性较强,容易受人的主观感知能力、表述能力、思想感情和客观环境等因素的影响,而且其形成过程是一个由证人、被害人以及涉嫌犯罪行为人与取证主体的双向互动甚至双方博弈的过程,不同的取证主体和取证方式、方向可能会导致证据内容出现差别。
  其次,行政执法机关与刑事侦查机关在实物证据的收集程序上差异性不大,甚至基本相同。例如,2012年12月19日公安部发布的《公安机关办理行政案件程序规定》67条第2款规定:“现场勘验参照刑事案件现场勘验的有关规定进行。”而行政执法机关与刑事侦查机关在言词证据的收集程序上差别较大,刑事诉讼法的相关规定较之行政诉讼法更为严格。比如,刑事诉讼中证人证言的取得要由侦查人员在法定的地点进行,询问前应当出示有关证件,并告知证人要如实作证和有意作伪证应承担的法律责任,询问结束后还应当进行核实,并由侦查人员和证人签名或盖章等。而行政执法中的取证程序相对来说就没这么严格,且在内容上更偏重于对客观要素的了解(如违法行为、危害后果等)[16]。
  再次,实物证据具有不可重复收集性,侦查机关无法“重新”收集。如果不允许这些证据在刑事诉讼中使用,会造成公安司法机关查明案件事实的困难,严重影响刑事诉讼控制犯罪目标的实现[17]。而言词证据不但可以重复收集,而且可以多次收集。如果允许证人证言、当事人陈述等言词证据在刑事诉讼中使用,其取证方式的特殊性还可能导致非法取证行为的大量发生。如检察机关为了尽快获取犯罪嫌疑人的口供,其可能与纪检监察部门联合办案,先行采取非法手段,待嫌疑人开口交代后再启动刑事侦查程序对证据予以固定,以规避刑事诉讼中的非法证据排除规则[18]。这必将造成对被取证人基本权利的严重侵犯。
  2.几类特殊证据之审视
  除此之外,以下几类特殊证据可否在刑事诉讼中使用还需要进一步讨论:
  (1)现场笔录
  现场笔录属于行政诉讼法规定的证据种类,刑事诉讼中并无此类证据。但既然刑事诉讼法承认了行政证据与刑事证据的差异性,就不应再过于拘泥证据形式的限制。当现场笔录满足行政证据与刑事证据衔接的条件时,就应当承认其作为刑事证据材料的资格。实践中,为了保持刑事证据形式的统一性,可以将现场笔录转换成相应的刑事证据种类予以使用。我国行政诉讼中的现场笔录包含现场检查笔录、现场勘验笔录、现场询问笔录、现场制作的录音录像资料等[19]。对于现场检查笔录、现场勘验笔录、现场制作的录音录像资料等实物证据,可以分别以检查笔录、勘验笔录、视听资料等证据形式在刑事诉讼中使用。但对于现场询问笔录,虽然其具备笔录证据的特征,但实质是对证人证言、当事人陈述等言词证据的固定形式,属于言词证据的范畴,所以侦查机关应当进行重新收集。况且现场询问笔录受人的主观因素影响较大,客观性较弱,允许其在刑事诉讼中使用可能诱发非法取证行为,侵犯被取证人的合法权利。
  (2)鉴定意见
  鉴定意见是鉴定人就案件中的专门问题所作的科学鉴别意见,反映了鉴定人对特定专门问题的主观判断,具有“意见证据”的属性,属于言词证据[20]。但鉴定意见又不同于一般的言词证据:首先,鉴定意见具有一定的可靠性。鉴定意见是相关行业的专家对案件中的专门性问题所出具的专门性意见,具有一定的科学属性。特别是通过实验室这种“硬科学”方法获得的鉴定意见,其本身客观性较强,与物证、书证等实物证据具有一定的相似性,在刑事诉讼中使用并不会影响证据的可靠性。其次,鉴定意见受取证方式影响较小。无论是行政案件中的鉴定,还是刑事案件中的鉴定,鉴定的主体、依据和要求均相同,区别主要在于送检主体不同。只要依法委托有鉴定资质的鉴定机构和鉴定人,并且以符合法律要求和相关技术规范的鉴定程序、方法、标准进行鉴定,即使再次鉴定一般也会获得相同的结果[21]。而且,侦查机关如果对鉴定意见一律重新鉴定,必定会耗费大量的司法成本。所以,从诉讼效率价值的角度考虑,对于行政机关依法获取的鉴定意见,可以允许其在刑事诉讼中使用。

此人家庭地位极低


  (3)无法重新收集的言词证据
  言词证据由于易受人的主观因素影响,对其进行重新收集有利于保障证据内容的真实性,防止侵犯被取证人的合法权利,实现程序公正。这种重新取证的繁杂手续和费用付出属于一种必要的程序代价。然而,任何制度只有与实践相契合并回应实践的需要,才具有制度生命力和实践执行力,如果罔顾实践的需求、一味地追求程序公正而最终导致实体的不公正也是不理性的。所以,对于实践中因客观原因确实无法重新收集的言词证据,如证人证言或当事人陈述因证人或当事人死亡、下落不明或其他不可抗力而无法重新收集的,如果其对案件定罪量刑确有决定性影响,基于保障实体公正价值的考虑,可以承认其刑事证据材料的资格。但对于这种例外情形应当严格把握,只有其依法取得并与其他证据相互印证时,才可以允许其

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