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【期刊名称】 《河北法学》
必要共同诉讼制度的内部冲突与制衡
【英文标题】 Perfecting the Institution of the Necessary Joint Action
【作者】 赵信会【作者单位】 西南政法大学法学院
【分类】 民事诉讼法
【中文关键词】 必要共同诉讼;类似的必要共同诉讼;固有的必要共同诉讼
【英文关键词】 necessary joint action;similar necessary action;true necessary action
【文章编码】 1002—3933(2004)05—0021—03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 5
【页码】 21
【摘要】

我国法律对必要共同诉讼未作进一步的分类,同时立法和理论都认为必要共同诉讼包括两种类型。其一是共同诉讼人之间是共有关系;其二必要共同诉讼人之间是连带关系。民事实体法赋予连带关系的当事人一并起诉或分别起诉的选择权,赋予了对方当事人对其一并起诉或单独起诉的选择权。这样民事实体法的规定就与必要共同诉讼制度存在一定的冲突。我们认为借鉴大陆法系国家和英美法系国家的做法,把必要的共同诉讼划分为固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼。

【英文摘要】

In China,civil procedure law can't classify the necessary jointer,but the procedure theorists think that are two kinds of necessary joint actions.One is the action which the jointer’s relation is common,in the other the jointer's relation is joint.In the latter,the civil law give the parties the right of choice.They may joint the action together or some of them joint the action.So the institution of necessary joint action inconsists with the civil law.This article thinks that the necessary joint action should be classified.

【全文】法宝引证码CLI.A.119406    
  
  

我国必要的共同诉讼制度基本上以《民事诉讼法》第53条的规定为基础,但法律没有对必要共同诉讼再作进一步的分类。民事诉讼学理界也基本上从注释法学的角度研究必要共同诉讼制度。但以上的法律规定和理论研究面临许多挑战,诸如债权人起诉连带保证责任人时,按共同诉讼处理如何保障债权人的选择权和保证人的对追偿权的处分权?债权人仅起诉部分连带债务人时,法院依职权追加其他的连带债务人,与现代司法的精神是否一致等。基于以上困惑,我们拟对国外大陆法系的共同诉讼制度和英美法系的参加制度进行比较,并对我国必要共同诉讼制度提供基本的改革框架。

一、我国必要共同诉讼存在的缺陷

我国民事诉讼法第53条对必要的共同诉讼没有作进一步的分类,但根据最高人民法院关于《贯彻(中华人民共和国民事诉讼法)若干问题的意见》(以下简称《意见》)的规定,必要的共同诉讼实际上包括人数为两人以上的一方当事人之间为共同关系和连带关系两种类型。在共同诉讼人之间的关系为共同关系的情况下,当事人按照必要的共同诉讼一并参加诉讼,在理论上和实践上都不存在问题。因为一方面共同诉讼人在争议的民事实体法律关系中属于一方当事人。他们与对方当事人之问的权利或义务有共同性的特点。将其中的任何一个共同诉讼人排除于诉讼之外,都不利于案件的审理;另一方面将部分共同诉讼人排除于诉讼之外,不利于对他方当事人合法权益的保护。特别是他方当事人胜诉且其已不能从参诉的部分共同诉讼处获得全部救济时,就会使部分共同诉讼人参诉制度遭遇极其尴尬的局面。如果许可其向其他共同诉讼人另行起诉,显然与诉讼经济的价值目标冲突;如果许可其依据生效的判决对其他共同诉讼人申请执行,则明显违反了当事人的实体权利与程序权利相一致的原则。未参加诉讼的共同诉讼人,没有就争议的诉讼标的发表自己的意见,没有就涉及到自己的权利义务进行辩论。受判决影响的当事人的参诉听审权是公民在现代法治社会中所享有的一项基本人权。《世界人权宣言》第11条规定,任何人在其权利或义务处于受判定状态或者受到刑事指控时,有权享有独立无私发之绝对平等不偏袒公开之听审。《公民权利与政治权利国际公约》第14条也有类似规定{1}。

在共同诉讼人之间的关系为连带关系时,共同诉讼人一并参诉的制度却在一定程度上导致了实体法与程序法之间的冲突与矛盾。《民法通则》第87条规定,负有连带债务的每一个债务人都有义务清偿全部债务,清偿债务份额较多的债务人可以向其他的债务人追偿。民法理论也一般认为,债权人可以向连带债务人之中的一人要求清偿全部或部分债务,当然债权人也可以向全部债务人主张其债权。即是说在连带债务关系中,债权人享有选择权,对于该项选择权债权人可以在不违反法律的前提下自主处分。按照我国的必要共同诉讼制度,在债权人向部分连带债务人提出诉讼请求的情况下,法院可依职权主动追加其他的连带债务人参加诉讼,如果起诉的债权人不同意追加其他连带债务人,法院将会以当事人不适格为理由驳回原告的起诉。即使在二审阶段,如果法院发现应当参加诉讼的连带债务人没有参诉,法院也应当依职权追加未参诉的当事人,并进行调解,调解不成时发回重审。

法院依职权追加其他连带债务人的制度,源于司法经济的价值追求。把所有的当事人追加进同一诉讼中,可以在增加诉讼容量的情况下,节约诉讼成本,提高诉讼效率。同时现有的必要共同诉讼制度,也与我国传统的民事诉讼理念不无联系。

关于我国传统民事诉讼的理念学者多有探讨{2},我们认为传统民事诉讼的理念主要有两点:其一,不承认民事诉讼解决私权纠纷的特殊性,因而采取国家干预原则。这一理念肇始于列宁关于我们不承认公法和私法划分的经典论述,后又为传统的计划经济体制所需要。在传统的计划经济体制之下,民事诉讼和刑事诉讼虽然解决的问题和对象不同,但他们的根本任务是一致的,即他们都是维护社会经济秩序、政治秩序的工具。而法院是维护国家秩序的专政机关,这样在民事诉讼中,就有权不顾及当事人的愿望、意志和利益,主动地采取行为。作为国外民事诉讼重要特征和内容的当事人处分主义,就很难生长于我国传统的民事诉讼中。其二,我国民事诉讼长期以来都是以实事求是作为其基本的原则。以事实为根据,以法律为准绳,不仅是民事诉讼的基本原则,也是其他诉讼制度的基本原则[1]。为了查清案件事实,体现以事实为根据,以法律为准绳的社会主义法律要求,法院可以不受当事人主张的事实范围的限制,主动地调查收集证据,并以之作为裁判的基础。

但将其他的连带债务人追加到诉讼中来,却与现代法治的基本精神相背定。债权人没有向其他连带债务人主张权利,法院却以职权将他们追加人诉讼中,首先侵犯了假以人的选择权;其次违反了不告不理的原则。不告不理的原则不仅要求法院在原告未起诉的情况下,自己不能主动地开始诉讼程序,同时要求法院应当按照原告的起诉确定审理的范围、对象和对方当事人。在原告仅向部分连带债务人起诉的情况下,原告在起诉中已经划定了法院审理的对象和对方当事人。法院超出当事人起诉的范围,将其他连带债务人引人诉讼,违反了不告不理原则。法小宝

二、大陆法系和英美法系的相关制度

大陆法系国家与我国必要共同诉讼制度相对应的制度电是必要共同诉讼制度。但与我国不同,大陆法系国家的必要共同诉讼一般分为两类:其一固有的必要共同诉讼;其二类似的必要共同诉讼。当然各个国家在具体的制度内容上又有各自的特点。

我国台湾地区和日本直接使用了固有的必要共同诉讼和类似的必要共同诉讼的概念。所谓类似的必要共同诉讼,“指数人就为诉讼标的之法律关系,虽不必一同起诉或一同被诉,而有选择行单独诉讼或行共同诉讼之自由,然既行共同诉讼,则其法律关系对于共同诉讼人全体,不许为歧异判决之共同诉讼也”{3}。是说对于类似的必要共同诉讼,部分共同诉讼人可以单独地起诉或者被诉,法院不能以当事人不适格为理由,判定当事人的诉不成立。而共同诉讼人一旦一并起诉或被诉,则法院对于共同诉讼人之间的诉讼必须合一确定。在我国台湾和日本类似的必要共同诉讼主要适用于判决的效力可能及于第三者与对方当事人之间关系的情形,目的在于防止裁判的矛盾与冲突。“这种第三者成为共同诉讼人时,如果对这些共同诉讼人分别作出胜诉或败诉的判决的话,对一个人来说自己直接接受的判决的效力和从他人的判决间接接受的效力,在同一事物上产生矛盾和冲突,其结局将不好收拾。”{4}

在我国台湾和日本类似的必要共同诉讼主要适用于以下几种诉讼:数人提出的公司合并无效之诉、公司成立无效之诉、撤销股东大会决议之诉、婚姻无效之诉,对数人异议者确定破产债权之诉等。总之,类似的必要共同诉讼只是限于在对共同诉讼中的一个人的判决的效力法律上当然及于其他共同诉讼人的情况下,对于连带关系能否适用类似的必要共同诉讼,台湾地区和日本民事诉讼法对此未作明确的规定,而是交由法官裁量。

与类似的必要共同诉讼相对应的是固有的必要共同诉讼,又称为真正的必要共同诉讼。它是“指只有数人共同才承认他们主张的权

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}陈瑞华.看得见的正义(M).中国法制出版社。2001.13.

{2}张卫平.程序公正实现中的冲突与衡平(M).成都人民版版社.1993;柴发邦.体制改革与完善诉讼制度(M).中国人民公安大学出版社,1991;陈桂明.诉讼公正与程序保障(M).中国法制出版社.1996.

{3}王甲乙。杨建华.民事诉讼法新论(M).台湾三民书局,1990.278.

{4}(日)兼子一,竹下守夫.白绿铉译.日本民事诉讼法(M).法律出版社,1995.189.189,192.

{5}(德)狄罗特·罗林庚.刘汉富译.德国民事诉讼的法律与实务(M).法律出版社,2000.277.

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{6}汤维建.美国民事司法制度与民事诉讼程序(M).中国法制出版社,2001.

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