查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《河北法学》
物权公示二元主义立法论
【英文标题】 On the Two Legislative Modes about the Publication of Property
【作者】 孙鹏【作者单位】 西南政法大学
【分类】 物权
【中文关键词】 物权公示;对抗主义;要件主义;物权变动
【英文关键词】 the publication of property;counter doctrine;essentials doctrine;the transference of property
【文章编码】 1002—3933(2004)02—0052—03【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 2
【页码】 52
【摘要】

在物权公示的二元主义立法,公示对抗主义存在难以克服的理论逻辑矛盾,并导致了法律适用上的巨大困难。相对于公示对抗主义,公示要件主义向当事人提供了更为充分的公示激励,具有更为完整的公示效果。但公示要件主义也应适当吸取公示对抗主义之所长,以使自身的功能优化。

【英文摘要】

According to the t、vo legislative modes about the publication of property,there is much logical contradiction in the theory about the defeating mode of publication.which is difficult,to be overcome,resulting in great obstructionism in the application of law.Compared with the defeating mode of publication,the creation mode of publication provides the persons concerned with more sufficient inspirations of the publication.However,the creation mode of publication should moderately adopt the strong points in the defeating mode of publication in order to better the functions of its own.

【全文】法宝引证码CLI.A.119375    
  
  

一、公示对抗主义与公示要件主义的二元对立

所谓公示对抗主义,又称意思主义、合意原则,是指法定的公示方法仅仅是物权变动的对抗要件,而非物权变动的发生要件。即当事人一旦形成物权变动的意思表示,即发生物权变动的效果,只不过在具备公示手段前,物权变动的事实不能对抗第三人。在公示对抗主义模式下,物权变动本身仅系于当事人间的意思,而不需要任何外在形式,这意味着:其一,所有权的观念性。公示对抗主义所体现出的所有权的观念性将所有权归为一种纯粹的观念构造,严格区分“占有”与“所有”。“占有”是一种事实,其移转必须有“交付”这一有形的事实;而所有权作为一种纯粹观念性质的东西,只要有单纯的、诺成性的合意就足以使其发生移转。其二,就第三人而言,只要没有公示就没有物权变动。将公示作为物权变动对抗第三人的条件,一方面驱使受动当事人及时完成公示以阻止第三人介入,另一方面,也为第三人提供了一个“消极信赖利益”,从而保护动态交易安全。如果出现了抵触物权,则采用公示手段的当事人可以对抗或者优先于未经公示的当事人发生物权变动。其三,公示不具备公信力。诚如日本学者所言,物权变动既采公示对抗主义,则公示并非物权变动的成立要件,本来不存在或无效之物权,不能因公示而发生效力,对并未真正存在之权利关系,如因第三人信赖公示而认为有该权利关系的存在,无异赋予公示以创设物权的效力,即公示对抗主义与公信力在理论上自相矛盾{1}。在立法上,公示对抗主义并非大陆法系的传统,而是自然法思想笼罩下的所有权观念化的产物,其最初形成于《法国民法典》,并为日本和意大利等民法所继受,但在英美法系却源远流长。

所谓公示要件主义,又称形式主义、交付原则,是指未经公示,当事人之间根本不发生物权变动,当然更谈不上对抗第三人的效力。根据此种主义,物权变动系于公示形式之采纳,该形式在动产表现为交付,在不动产为登记。由于公示形式对物权变动的决定性作用,对该形式所表彰的物权的信赖就是合理的,应受法律的保护,故公示要件主义下公示具有公信力。在大陆法系民法发展史上,公示要件主义源远流长,在罗马法,无论是早期市民法上的曼兮帕蓄(mancipatio)、拟诉弃权(injurecessio),还是后来万民法上的交付(traditio),都是导致物权变动不可或缺的形式。不过,罗马法对所有权“让与”和债“契约”混淆不分,它们在外观上必然表现为统一的要式交易行为。故罗马法上的形式主义仅仅是因应封闭的自然经济和幼稚文化的产物,纵令其对物权变动也有一定的公示效果,但也仅具有从属性意义{2},与建立在合意与物权变动分离基础上,肩负着社会交易安全保护使命的近现代意义之公示要件主义不可同日而语。事实上,即便在《法国民法典》反叛罗马法传统(形式主义),鼓吹“观念的支配的物权”的岁月,日尔曼人也坚持“形式的支配的物权”,认为权利主体不对权利客体予以“形式上的支配”,其对该客体就未有权利{3}。在《德国民法典》制定之际,工业体制业已建立,且德国在政治思想上素以绝对主义著称,国家对于私人交易活动的介入,实属平常。况16世纪以来,物权信用没落,30年战争所发生的经济恐慌与信用膨胀等问题,使得不动产信用急需以强有力的法律制度加以规制,以提升经济信用及确保交易安全。于是,《德国民法典》赋予植根于前近代土壤的传统制度在新的近代条件下以全新的机能和构造,通过公示将观念的、眼睛和肉体不能看到与触及的权利有形化,统一了物权变动中当事人之间的对内关系和对外关系,正式确立了“物权变动如未能依一定公示方法表现其内容,则物权变动法律效果无从发生”的近代物权制度原则。

二、公示对抗主义与公示要件主义的趋同与融合

(一)公示对抗主义向着公示要件主义“位移”

1.种类物买卖中公示对抗主义的修正

在公示对抗主义下,通过买卖直接转让所有权的原则,适用于所有特定物买卖,但在涉及种类物买卖时,所有权并非契约缔结即告转移,而是随“特定化”而转移。也就是说,买卖契约仅发生债法效果而不发生物法效果,因此就有了“债法买卖契约”的表述方式,从而引发契约原则之修正。在立法上,《法国民法典》第1138条规定:“交付标的物的债务依缔约当事人单纯同意的事实而完全成立”、“交付标的物的债务的成立从标的物应交付之时起,即使尚未现实移交,使债权人成为标的物所有人”,显然将种类物所有权移转与标的物应为交付的时间(而非契约成立时)联系起来。 2.通过当事人意思对公示对抗主义的修正 除买卖标的物性质外,合意原则之任意性质对于合意原则修正也同样具有决定作用。在意大利、法国等前述公示对抗主义法律中,“对买卖契约物权效力的任意性”一般都予以承认,因此,对于所有权转移时间,当事人可以约定迟于契约缔结时间。从某种意义上说,这不仅意味着合意原则修正,买卖契约的直接物权效力的任意性,还进一步意味着合意原则与交付原则接近的可能性:当事人约定所有权自交付时起移转,即属此种情形{4}。我国也有学者认为,动产物权变动,仅关乎交易当事人私人利益安排,有关此方面的法律规范为任意性规范,只在当事人未有约定时,才发生裁判规范的功能。故实际上各国立法确认的不同动产物权变动模式的差异,完全可能因当事人之间的约定而失去意义{5}。

3.修正的其他情形夫妻本是同林鸟

除前述二途径外,契约原则之修正还有其他情形。(1)将来物买卖。法国、意大利等国法律规定,出卖时尚不存在之物,买受人不能在买卖合同缔结时立即获得其所有权,而只能从物实际产生时发生所有权移转。(2)出卖非属出卖人之物。此刻,买受人也并非自契约缔结时起取得所有权,而是自出卖人取得物之所有权且履行其义务时起取得所有权。不过,该规则在法国并不适用,因为《法国民法典》规定出卖他人之物的合同无效。(3)选择买卖。对此,契约缔结也不能直接引起所有权移转,无论是法国,还是意大利,都将给付之确定作为所有权转移的条件。

(二)公示要件主义中形式的软化

公示要件主义下物权变动与物权公示完全融合,除了具备旨在变动物权的意思,还需将该意思公示于外的特定形式。为了起到公示效果,该形式应当是客观、明确、易识别的,但公示要件主义的实际运作并非完全如此。就不动产而言,最为直观的公示形式本为登记,但《德国民法典》却又作出例外规定“尚未登记的合意,在当事人的意思表示经过公证证明、或者该意思表示已经提交给不动产登记局、或者权利人已经将获得登记许可的证书交付给相对人时,也同样具有约束力(即发生物权变动)”,从而将登记这一形式软化。试想,仅仅将意思表示提交给不动产登记局有多大的形式意义,对第三人能产生怎样的公示后果?如果说,不动产物权变动中形式软化的趋势尚不明显的话,那么在动产物权变动之情形,则全然另外一番风景。姑且不论法律允许当事人通过特别约定排除交付移转所有权的规则,即便是当事人未有约定的情形,对于交付规则的变通性规定,也使其与公示对抗主义的差别变得微不足道。因为,除了现实交付之外,立法也认可观念交付,如占有改定与指示交付,前者以间接占有的设定代替了实际占有的移转,并没有事实上的交付过程。后者也是将观念上的返还请求权让与作为交付之替代,依然没有任何外在的物质象征。难怪有学者认为,至少在动产所有权移转这一点上,《德国民法典》在事实上和在效果上采取了仅仅通过契约而取得所有权的制度{6}。

三、公示对抗主义与公示要件主义优劣辨

虽然,公示对抗主义与公示要件主义出现了某种程度的融合,但此不足以否定二者间存在的巨大差异,面对差异,提出孰优孰劣的问题,对两种模式进行价值评判,显然很有必要。

(一)公示对抗主义之逻辑矛盾

1.违反物权之本质。物权为对世权,本可对抗一切人。但依公示对抗主义,物权变动因双方当事人的“合意”而完成,且变动后的物权在完备公示前不能对抗第三人,而不能对抗第三人之“物权”是否为真正意义上的物权,颇值疑问。台湾学者王泽鉴等因此认为,公示对抗主义“有已成立物权不得对抗第三人之弊,与物权之本质不合,理论上也不当”{7}。不仅如此,根据公示对抗主义,债权合意完成时即发生物权变动,债权关系产生之时即其消灭之时,不存在“可期待的信用”,不残留债的履行问题(至少在接受物之一方如此)。也就是说,债权和物权很难明确界分,不仅损害了物权,最终也损害了债权制度本身,并导致民法典在结构上的混乱。

2.造就了矛盾之第三人。公示对抗主义认可了买受人在公示前再次将标的物转让的合法性。买受人虽未取得占有或变更登记,但其已是合法所有人,其再次将标的物转让显然属于有权处分,次买受人能基于买卖合同之缔结而取得所有权。如果出卖人也将同一标的卖与他人,则若干当事人都成为该标的的合法所有人并互为第三人,尽管可以依靠公示的对抗效力对已经取得占有或者已经办理登记之善意第三人提供保护,但其他善意第三人,根本无法取得所有权,只能依靠债权合意彼此追究违约责任,结果必然导致纠纷丛生,影响物权交易的正常秩序。尤其危险的是,

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}刘春堂.民商法论集·2(C).三民书局,1985.188.

{2}(日)吉野悟罗马所有权法史论(M).1972.60

{3}陈华彬.论基于法律行为的物权变动——物权行为及无因性理论研究(A).梁慧星.民商法论丛·第6卷(C).法律出版社,1997.86

{4}(意)弗兰克.费拉利.田士永译.从抽象原则与合意原则到交付原则——论动产物权法律协调的可能性(J).比较法研究,2001,(3)

{5}王软.物权变动论(M).中国人民大学出版社,2001.32.

{6}(日)我妻荣.王书江,等译.债权在近代法中的优越地位(M).中国大百科全书出版社,1999.138.

{7}王泽鉴.最新综合六法全书(M).三民书局,1994.333.

{8}尹田.法国型物权法(M).法律出版社,1998.72.

{9}(日)舟桥谆一.物权法(M).有斐阁,1960.64.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.119375      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多