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【期刊名称】 《法律科学》
死亡的自我决定权与社会决定权
【副标题】 中日安乐死问题的比较研究【作者】 刘建利
【作者单位】 东南大学【分类】 公民权利
【中文关键词】 安乐死;自我决定权;社会决定权
【英文关键词】 euthanasia;self-determination;social determination
【文章编码】 1674-5205(2013)05-0062-(010)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2013年【期号】 5
【页码】 62
【摘要】

日本的安乐死研究重视患者的“自我决定权”,有轻视“经济负担”等外在社会利益因素的倾向。而我国恰恰与此相反,过于关注“社会医药资源的合理配置”等外在社会利益因素,缺乏对患者“自我决定权”这一内在因素的深入研究。其实,“自我决定”与“社会决定”分别是允许积极安乐死的必要条件而不是充分条件。用二选一的方法,舍弃其中的任何一个原理来建构安乐死合法论是行不通的。只有将“自我决定权”与“社会决定权”相结合,才能从刑法理论上顺利解决安乐死问题。只有当两者都符合时,积极安乐死才是合法的。

【英文摘要】

The Japanese euthanasia research emphasis on the patient’s“right of self-determination”and have a tendency to disregard external factors in the interests of the community such as“economic burden”.While China is precisely contrary to this, too focuses on extrinsic factors in the interests of the community such as“rational allocation of social medical resources”,lack of in-depth study of the internal factor of the patients’“right of self-determination”.Even though both“self-determination”and“social determination”are necessary conditions for administering active euthanasia, they are not sufficient. The ideal of active euthanasia should not be judged by opinions of only one side, either“self determination”or“social determination”. In fact, only the combination of the“self-determination”and“social decision”to resolve the issue of euthanasia smoothly from the criminal theory. Active euthanasia is only permitted when both conditions are perfectly balanced.

【全文】法宝引证码CLI.A.1180111    
  一、序言
  谁也逃避不了死亡,这是人类的命运。即使是运用目前最先进的医疗知识和技术,也难以消灭所有伴随剧烈疼痛且难以治愈的疾病,这是不争的事实。如果患了这类疾病的患者,必须忍受剧痛,一直煎熬至死亡到来的瞬间才得以解脱,那么不得不说这是十分残酷的。在这种情况之下,能够帮助患者除去痛苦,让其安详地迎接死亡的“安乐死”行为,是否能够获得法律的允许,对于晚期医疗来说尤为重要。
  针对这一问题,有人主张自我决定权,即自己的事情自己做主,这有一定的道理。我国已经进入高龄化社会[1],必须要认真考虑“人该如何迎接自己的人生终点?或人该如何度过自己的人生终点?”{1}1但是,即使承认自我决定权,这一课题也不会轻易得以解决。因为“自我决定权虽然重要,但并非万能,”{2}5安乐死问题的核心在于,究竟应该尊重“自我决定权”到何种程度?
  我国现在每年的死亡人数大约是1000万,其中有近100万人是在伴随剧烈疼痛的情况下(癌症晚期的疼痛)去世。{3}58另一方面,日本已经进入“高龄化社会”,在2005年高龄者就已经占总人口的20.04%,照此发展趋势,预计到2025年将达到30% 。{4}895在这样的环境之下,可以很容易地预测到安乐死问题对中日两国而言,都是迫切需要解决的相同课题。而且,两国的文化背景也较为接近,因此,分析比较两国对该问题的立场与实践就显得尤为重要。
  二、安乐死的概念与分类
  在日本,安乐死一般被定义为“应患者诚挚的要求,帮助即将死亡的患者缓和或除去剧烈的肉体疼痛,让患者安详地迎接死亡的行为”。{1}2当下,在我国关于安乐死的概念,存在多种定义,还未能形成共识。因此,在关于安乐死的争议当中,根据主张者的不同,在探讨安乐死问题时,不仅包括典型形式(应癌症晚期患者的明确要求,医生为了帮助其除去疼痛而结束其生命),还包含重度障碍新生儿以及重度植物人等已经不可能明确表达其自身意志的事例。而且,如日本和美国那样的“尊严死[2](death with digni-ty)概念也还未能得到普及与认可。“医疗中止行为”一般都是在“消极安乐死”的范畴内被讨论。由于传统习惯,“医疗中止行为”在现实生活中时有发生,并没有被作为重要法律问题加以追究。{5}29争论最为激烈的是“积极安乐死”。
  1948年,德国的刑法学者Engisch提倡将安乐死分为以下五类:(1)纯粹安乐死;(2)间接安乐死;(3)积极安乐死;(4)消极安乐死;(5)毁灭无生存价值的生命。{6}40此外,在美国和德国也出现了承认“医生的自杀帮助”的主张。可以认为,这也是安乐死的一种变化形态。这种六类分法,在日本已经成为通说,得到了众多学者的支持。{1}3
  这六类安乐死的法律评价可概括性地归纳为:(1)“纯粹安乐死”,是指仅仅缓和患者的疼痛,并不伴随缩短生命的场合。这种纯粹的安乐死,只要患者本人希望,就不存在任何问题,作为正当的治疗行为,其合法性是毋庸置疑的。(2)“间接安乐死”,是指通过连续使用镇痛药或麻醉药来缓和或除去患者的疼痛,作为其副作用会引起死亡时间提前的场合。在这种场合,虽然从开始使用镇痛药或麻醉药一直到最后一次使用的过程当中,患者随时都有死亡的可能。但是,只要是出于患者本人真挚的要求而实施,其就应该是合法的。(3)“消极安乐死”,是指为了尊重患者本人不希望接受延命治疗的意见,因控制采用各种积极的延命治疗措施而导致患者死亡时间提前的场合。这是为了尊重本人拒绝延命治疗的要求,所以法学界一般也承认其正当性。(4)“积极安乐死”,是指患者即将面临死亡且身体正遭受剧烈疼痛,应患者本人的真挚要求而通过剥夺其生命的方式助其除去痛苦的场合。现在,世界上的众多国家,包括我国和日本,针对积极安乐死的法律评价都存在严重分歧,还未能解决这一问题。(5)“毁灭无生存价值的生命”,是指如同当年纳粹德国出于政治需要,从而残杀重度身体障碍者、重度精神病患者等社会弱势群体的行为。其实这乃是对安乐死概念的滥用,是完全违法的行为。当下,在任何国家都不会被允许。(6)“医生的自杀帮助”,是指应患者要求,医生帮助晚期患者进行自杀的行为。这是安乐死的一种变形,其法律评价如同“积极的安乐死”一样存在较大争议。{1}3为了使争论更有建设性,我国也应该考虑引进该分类方法,根据类型的不同,对安乐死进行分类探讨。
  三、日本的安乐死问题
  在日本,安乐死问题的争论核心,在于这类行为促使患者提前死亡,符合刑法上杀人罪和嘱托杀人罪的构成要件,其究竟能否被刑法所允许?
  (一)判例
  在现实当中曾经发生过的案件几乎都是关于积极安乐死的案件。从上个世纪50年代起先后发生了7起安乐死事件。几乎都是受晚期癌症患者的嘱托,患者的近亲属直接将患者杀死的案件,经过法院审判,最终行为人都是被法院判为有罪。其中,较为重要的有1962年的“名古屋高等裁判所判决”和1995年的“横滨地方裁判所判决”。
  1.名古屋高等裁判所1962年12月22日判决{7}674
  被告人的父亲F因患脑溢血,导致全身不遂,只要略加动弹就会产生剧痛。医生告知其家人,F大约还能活七至十天。随着病情的恶化,F不时地会感到剧烈疼痛,大呼“想早点死”,“很难受,杀了我吧”。被告人耳中听到这些,眼中又看到F病情发作时的痛苦神态,就意识到满足父亲的要求让其免除痛苦是自己应尽的最后孝道,于是,就将有机磷杀虫剂混入到家里订购的牛奶瓶中,并重新盖好瓶盖,放回原处,让不知情的母亲将该牛奶端给F喝,结果导致F中毒身亡。
  第一审的名古屋地方裁判所判处被告成立日本旧《刑法》第200条的尊属杀人罪。后经抗诉,名古屋高等裁判所重新审理,最终认定成立《刑法》第202条所规定的嘱托杀人罪,判处被告有期徒刑1年,缓刑3年。该判决首次提出,只有能符合以下六个要件,安乐死的违法性才能够被阻却。即(1)患者患有不治之病,而且死期临近。(2)患者承受着难以忍受的痛苦。(3)其目的是为了减轻患者的痛苦。(4)有患者本人真挚的要求或同意。(5)一般应由医生来实施,如果不是医生而是其他人实施则必须有充分的理由。(6)从伦理上看其方法是妥当的。由此可以看出,本判决从一般论而言,承认安乐死行为存在阻却违法性的情况。
  2.横滨地方裁判所1995年3月28日判决{8}28
  被告人D是多发性骨髓肿瘤患者H的主治医生。在治疗的过程中,H症状恶化,进入昏睡状态,即使是对疼痛刺激也不起反应。随后,考虑到H最多只能再活1至2天,在患者家人的要求之下,拔掉点滴和排尿导管,全面中止了医疗措施,准备让H自然地迎接死亡。但是,在经过几个小时之后,H仍然没有停止那看起来十分痛苦的呼吸。于是,在H的儿子S的再三要求之下,D对H注射了具有抑制呼吸作用的镇静剂和抗精神药,而且是超量、超速注射。但是,尽管采取了以上措施,H仍然未能停止其看似十分痛苦的形态。在H家人的一片指责声中,D为了让H迅速停止呼吸,给H注射了致死量的盐化钾,导致H急性钾中毒死亡。
  横滨地方法院,依据《刑法》第199条所规定的杀人罪以及第66条所规定的酌情减轻,判处被告人D有期徒刑2年,缓刑2年执行。本判决以“紧急避难法理”和“自我决定权理论”为根据,认为只有满足以下四个要件,积极安乐死才能够阻却违法性。即(1)患者承受着难以忍受的肉体痛苦。(2)患者死亡在所难免,而且死期临近。(3)没有其他可代替的能帮患者缓和与清除其肉体痛苦的方法。(4)对于缩短其生命,必须有患者明确表示的同意。该判决在基本思想上,基本继承了上述名古屋高院的判决。但是,其以患者的自我决定权为基础,不同于上述名古屋高院判决,要求必须有患者明确的同意,认为仅仅有推定的同意是不够的。这表明日本判例在“安乐死合法性要件”上出现了重大变化。{9}113
  (二)学说
  在日本,围绕安乐死的争论主要集中在积极安乐死问题之上。有部分学者认为在一定的条件之下,安乐死能够成为阻却违法性事由,即合法说。也有部分学者认为安乐死至多只能成为阻却责任事由,即违法说。
  1.合法说(阻却违法性事由说)
  (1)人道主义说
  小野清一郎教授认为,能够要求允许安乐死的理由是“对人类苦恼的同情之心。用东洋话来说,就是仁慈或恻隐之心。用近代概念来表达就是人道主义。”人道主义说的立场是,在承认尊重生命是基本原则的同时,作为例外,可以允许出于人道的同情、恻隐之心,实在忍不住而实施的安乐死。{10}210
  针对人道主义说,有学者作如下批判,“人的同情或恻隐之心,乃是行为的动机,即使动机再怎么人道,也不能使直接杀害行为实现正当化”。{11}221以同情和人道主义为基础的安乐死论会成为“杀人者的理论”。因为该理论会允许在并不清楚本人是否希望安乐死的情况下,仅仅出于同情心而实施安乐死。患者本人有可能并不希望安乐死,因此,以“可怜”、“为了本人”等为理由来正当化注射致命药物的积极行为,确实难以让人接受。而且,如果安乐死的合法性要通过行为者的主观心情、动机来认定,那么,该认定就会变得很不安定。{12}69
  (2)死因转换论
  龙川幸辰教授主张,可以将患者的死因置换成其他死因来解决安乐死问题。他认为:“讨论安乐死问题,有必要首先明确其发生的前提状况。第一,确实即将死亡;第二,患者忍受着巨大疼痛。这两个是必要条件。在死亡临近的时候,只能用没有痛苦的其他死因来代替现在的死因。这就不再是法律意义上的杀人行为,而是难以避免的死因转换。实际上纯属治疗行为。……所以,安乐死乃是阻却违法性事由。”{13}266
  针对该说,有学者指出这就要求该行为不符合杀人罪的构成要件才说得通。如果仅仅是不存在因果关系,那么就应该主张成立故意杀人未遂罪。{10}119确实,“受他人嘱托而将他人杀害,被嘱托者以杀害目的而实行的行为与被害者死亡之间,只要存在从经验法则看来死亡是由该行为所引起的关系,就必须得承认这两者之间存在因果关系”。{14}4明明存在事实上的杀害行为,却说是死因转换,该说是过于取文字之巧,现在在日本已经几乎没有支持者。
  (3)患者的自我决定权说
  在日本最先以自我决定权为实质根据来主张积极安乐死合法性的是町野朔教授。他主张,在考虑作为阻却违法性事由的紧急避难中的利益衡量时,“有痛苦的生命”与“无痛苦的死亡”到底哪个更优越,必须由患者本人来决定才能确定。因为通常的紧急避难是属于不同利益主体之间的利益冲突问题,究竟要牺牲哪种利益来救助哪种利益,与各个利益主体的主观意志无关,只能是通过客观地比较价值高低来决定。而安乐死的场合,利益主体只有一个人,且只与他一个人相关。所以,不适合由第三者根据客观的“利益衡量”来为其本人下结论。患者的自我决定才是安乐死的本质要素。{15}121他的结论是,如果要想将安乐死合法化,就必须以“患者行使自我决定权”的理论为基础,即应该采用“被杀方的理论”。关于日本《刑法》第202条(参与自杀罪、嘱托杀人罪),“其真正的前提应该是自杀意思存在瑕疵”,因此,“在死期逼近、疼痛难耐的安乐死状况下,如果本人所表明的选择死亡的意思不存在瑕疵,那么该安乐死行为就应该是存在于《刑法》第202条的禁止、处罚范围之外”。{15}70
  针对该说,存在两种批判意见:第一,即使是以本人的自我决定为基础,那也是由已经处于弱势地位的患者所作出,此时由他人经手的杀害行为最终有可能会演变为“毁灭无生存价值的生命”;{16}539第二,该说有接近“只要患者希望死亡,就可以将其杀害”这一命题的危险性。{1}37在经历过上述批判之后,町野教授自身也否定了该患者的自我决定权说。{17}36因此,综合以上,看来仅仅依靠患者的自我决定权难以成为安乐死的合法化根据。
  (4)作为人权论的自我决定权说
  在日本积极安乐死合法说当中最有影响力的是福田雅章教授的作为人权论的自我决定权说。福田教授认为,自我决定权是宪法中具有最高价值的个人尊严的核心内容,是宪法所规定的各种自由的上位概念,只有在其将要“危害他人”或“毁灭本人的自律生存可能性”这两种情况之下,才能限制自我决定权。嘱托杀人罪是一种“为了保护公民将来自律性生存可能性,国家强加给公民的一种国家亲权性干涉”。当公民已经失去了将来的自律性生存可能性时,其选择死亡的意思的真实性如又能得到客观保证,这时就应该尊重患者对自己生命的处分权。简言之,福田教授的观点就是,“在一定的特殊情况下,人拥有作为基本人权的死亡的权利”。{18}117、372会让它误以为那是爱情
  对于福田教授的观点,主要有两种代表性的反对意见。第一,“作为刑法的大原则,在保护生命时不应该考虑生命的质量。只要生命还存在,即使拥有本人的自我决定,至少可以认为积极夺取生命的行为是一定不合法的。也就是说,遵守禁止积极杀人的刑法规范是无条件的,仅仅以生命的属性(例如:仅剩下一点点且充满痛苦)这一理由并不能成为打破这一规范的充分理由。”{19}85第二,“宪法上规定了‘生存的权利’,并没有规定‘死亡的权利’和‘请求杀害的权利’。法是社会的产物,如果承认了后者就会伤害到社会构成的本身,就会出现自我矛盾。另一方面,如果给予经济贫困人群‘死亡的权利’,难免就会出现‘只要穷人想死,就可以杀掉他们’的局面。这样就会隐藏社会与国家帮助他们的责任。”{1}171
  2.违法说(阻却责任事由说)
  在日本不承认积极安乐死行为能够成为阻却违法性事由的学者,几乎都承认其可以成为阻却责任事由,责任阻却说的代表者为内藤谦教授和甲斐克则教授。
  内藤教授指出,违法说的根本思想在于,如果承认存在合法的积极安乐死,就会动摇人们“人的生命是不可侵犯的”信念,有可能逐渐发展为允许“毁灭无生存价值的生命”,导致升级变化为抹杀患有绝症的患者、瘫痪在床的老人、精神病患者、残疾人、智力障碍儿童的借口。因此,安乐死只能作为期待可能性的问题在阻却责任阶段进行考虑。{16}538甲斐教授虽然对积极安乐死一向持反对态度,但是承认存在能够阻却责任的场合,即“当家属实在出于无奈才剥夺患者的生命,或者是与患者长年相识出于良心上的同情不得已而为之的安乐死行为,即使是属于违法行为,由于在那种紧急状态之下不存在期待可能性(处于很难期待其实行合法行为的心理状态)或者说是存在义务冲突,在刑法上作为例外应该承认其存在阻却责任的场合”。{20}40针对责任阻却说,加藤久雄教授指出,“阻却责任说只是回避了用第三者的视点去判断用‘安乐死’这一手段去剥夺他人生命的行为到底是合法还是违法的问题,并未能彻底解决安乐死问题的争论”。{21}465
  正如阻却责任说所主张的那样,从“尊重人类生命”的基本理念看来,积极安乐死不应该被合法化,确实也有一定的道理。但是,对于正在遭受比死还难受的疼痛折磨的患者而言,尊重其本人最后意愿的必要性,在医学进步的今天则显得尤为重要。如果是针对“死亡”,经过深思熟虑之后的“自我决定”,就应该非常值得尊重。尊重该“自我决定”的行为,作为行为本身有必要进行正当化。{22}321
  (三)小结
  综上所述,日本的判例在符合一定要件的情况下是承认积极安乐死的。在学说上合法说和违法说之间存在激烈争议。以往,主张在一定的要件之下积极安乐死能够成为阻却违法性事由的合法说曾经是通说,但是近年来,主张积极安乐死的不可罚性只能以期待可能性为基础的阻却责任论说则逐渐变得有力。现在,两者恰好处于旗鼓相当的地位。
  与我国不同,关于“医疗资源的合理分配”、“家庭经济负担”等社会问题因素,在日本并没有被正面讨论。安乐死问题涉及到“巨额的经济负担”,可能剥夺或影响家庭所有成员的安定生活,围绕无益、过剩的医疗,确实与“如何合理分配有限的医疗资源”等社会问题、社会利益有关。即使在日本,患者的医药费也不是100%都能使用保险报销。而且,并不能保证所有的人都能无限制地享受最新的医疗技术等医疗资源。因此,今后在日本安乐死争论中,有必要进一步探讨“增加支援患者家属的措施”、“进一步完善医疗制度”等社会问题。当然,毋庸置疑,这些社会利益关心不能成为判断该问题的第一要素,必须优先保护患者的生命权。
  四、我国的安乐死问题
  我国对安乐死问题的研究起步较晚,在上个世纪80年代中期之前只有少量研究成果,直至1986年陕西省汉中市安乐死事件经媒体曝光之后,安乐死问题才真正引起医学界、法学界、伦理学界的重视,从此这一问题在各行各业中引起了激烈争论。
  我国与日本相同,并不存在允许或禁止安乐死的特别法律或法规。而且,也不存在类似于国外的参与自杀罪或嘱托杀人罪。在司法实践中,在处理安乐死事件时主要适用的是《刑法》第232条的“故意杀人罪”。如果“情节显著轻微危害不大的”则有可能同时适用《刑法》第13条,不以犯罪论处。
  (一)审判案例
  1986年6月28日,陕西省汉中市居民夏某因肝硬变腹水、肝肾综合征等病,陷入昏迷状态。在夏的儿子和女儿再三要求之下,主治医师濮某开出100毫克的复方冬眠灵处方让护士给夏某注射。三小时后,在夏某子女的两度要求之下,值班医生黎某根据濮某的委托又开出100毫克的复方冬眠灵让护士注射。夏某于次日凌晨死亡。经过审理,汉中市中级人民法院于1991年5月17日作出判决,认为冬眠灵不是夏某的直接死亡原因,只是促进了死亡,被告人濮某和黎某行为虽然属于故意剥夺他人生命的行为,由于情节轻微不构成犯罪,所以无罪释放。随后,检察院抗诉,1992年6月25日,陕西省汉中市中级人民法院,维持原判宣布无罪。{23}37
  本案是我国关于安乐死的最早刑事案例。虽然根据最终认定,死亡的直接死因并不是安眠药“冬眠灵”,但是针对以安乐死为目的的故意剥夺他人生命的行为,法院最终判决无罪释放。由此也许能够推断,司法实务部门对安乐死持容忍态度。但是,在其后发生的河南妻子用农药毒死因晚期肝癌而痛苦不堪的丈夫,{24}51上海市67岁的儿子用电击结束因脑溢血而瘫痪多年、仅靠输液维持生命的92岁老母,{25}江苏妻子与邻居帮助病情恶化痛不欲生的丈夫实现上吊自杀,{26}广东孝子用农药帮助因中风等病而全身瘫痪痛苦不堪的母亲自杀{27}等安乐死事件中,行为人最后都被判成立故意杀人罪,被处以有期徒刑。因此,可以认为目前司法实务部门并没有从正面承认安乐死。但是,在五个案件当中,一个无罪,四个有罪但量刑却几乎都是接近于《刑法》232条故意杀人罪法定刑的下限。可以肯定,司法实务部门已经在有意识地将安乐死与一般故意杀人罪进行区别对待。
  (二)学说
  在我国,关于安乐死的争点也是主要集中在积极安乐死的可否之上。赞成安乐死的见解大约可以分为两类,一类是形式合法说,另一类是实质合法说。形式合法说关注的是现行法体系内部的协调一致问题,走的是实证主义法学的路线。而实质合法说更为追究安乐死行为本身的合理性与正当性,而不是仅仅顺应现行法,走的是自然法学的路线。
  1.形式合法说及其批判
  形式合法说,是指在现行刑法框架之内通过刑法解释论来寻求合法化依据的学说。其中有三类代表性学说。
  第一类形式合法说,以《刑法》第3条的后段“法律没有明文规定为犯罪行为的,不得定罪处刑”为根据,主张安乐死为合法行为。即“我国的现行刑法没有规定安乐死为犯罪行为,既然不存在触犯条文,那么认定实行安乐死的行为为犯罪则缺乏法律上的根据”。{28}
  第二类形式合法说主张,安乐死不符合《刑法》第232条故意杀人罪的构成要件。因为安乐死的构成要件在犯罪的客体、客观方面

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【注释】                                                                                                     
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