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【期刊名称】 《法律科学》
论侵害人不明的大规模产品侵权责任:以市场份额责任为中心
【作者】 谢远扬【作者单位】 谢远扬
【分类】 侵权法【中文关键词】 市场份额责任;择一责任;共同危险行为
【英文关键词】 market share liability; alternative liability; joint risk
【文章编码】 1674-5205(2010)01-0098-(009)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 1
【页码】 98
【摘要】

对便害人不明的大规模产品侵权,美国司法界使用市场份额责任对受害人加以救济,通过历史和理论的分析,可以发现所谓市场份额责任实际上是择一责任的原告在无法起诉所有被告情况下的一种特别处理而已。而择一责任则与大陆法系语境中的共同危险行为有着很大程度上的同一性。那么在承认后者的我国存在着市场份额理论一定的适用空间。

【英文摘要】

In the cases of mass product liability tort without certain tortfeasor, the market share liability issometimes applicable. Through the historical and theoretical analysis, it can be found that the market share liabilityis lust a special case of the alternative liability in which the plaintiffs can not sue all the defendants. On the otherhand, there are significant similarities between the alternative liability and the joint risk. As a result, in the legalsystems that admit the latter, there should made some space for the application of the theory of market share liabil-ity.

【全文】法宝引证码CLI.A.1143846    
  近年以来,随着社会经济的发展,我国的产品市场得到了极大的丰富,但与此同时,产品责任事件也呈现迅速的增长。在众多产品责任案件中,大规模产品侵权事件最为令社会关注,比如龙胆泻肝丸案,以及大家最为熟悉的三鹿奶粉案,等等。这些案件在给大量受害人造成伤害的同时,也对社会信用本身造成了极大的冲击,甚至在某种程度上给社会带来不稳定因素,具有极大的社会危害性。但是面对这种急需加以规制的行为,我国目前的法律却似乎有些力不从心[1]。
  此类侵权行为在英文法律世界中被成为“毒物致害侵权(toxic tort)”其有如下特征:{1}14-22其一,受害人必须暴露于毒物,在此“暴露”一词具有广泛内涵,包括吸收、接触、摄取、呼入体内、灌输、或者注入。而毒物依美国TSCA定义则指“具有致癌、突变、至畸、行为紊乱,以及具有累积和增强效应的物质”。其二,存在潜伏期,众所周知毒物暴露的情形一般都不是即刻就可以出现的,这也是毒物(toxic)区别于毒药(poison)的原因。而这种长期的潜伏期往往就会造成受害人的举证困难,如龙胆泻肝丸案、三鹿奶粉案即是如此;并且在诉讼时效上也会造成对受害人不利[2]。第三,不确定因素众多,暴露于毒物与疾病症状的出现间可能并没有必然的联系,中间介入因素很多,包括环境和遗传等等,很明显不是每一个抽烟的人都会得肺癌。其四,诉讼中依赖于专家的科学证据,毒物侵害因果关系复杂,很难保证得到100%的因果关系证明,如一个“结石宝宝”除了摄入一定量的三聚氰胺之外也可能会有其他的因素造成其结石的结果,但由于统计和实验表明其他的可能性极小,属于科学允许的误差范围内,则三聚氰胺和结石损害之间的因果关系成立。其五,损害范围广泛。除此之外,龙胆泻肝丸案、三鹿奶粉案还有普通毒物致害侵权所不具有的特点,即缺陷产品生产者数量众多,而不同生产者的类似产品都会造成接触人的损害,这一点又再增加了原告的举证难度。
  反观我国现在有关产品责任的法律规范[3],虽然基本上确立了严格责任或者无过错责任的归责原则,但是无一例外地在举证上必须要求原告首先证明具体缺陷产品的生产者。2009年8月20日的《中华人民共和国侵权责任法(草案)》第42 - 49条也规定了相关产品责任的内容,确立了生产者的严格责任、销售者的过错责任以及生产者和销售者对受害人承担连带责任的规定,但同样没有提到受害人无法举证具体生产者的情况。而这一点,如上文所言,却是此种毒物致害侵权受害人最难加以证明的。因为生产者众多,产品类似,而且由于时间的流逝,在这些因素的综合作用下,受害人想要举证具体缺陷产品的生产者几乎变成了一项不可完成的任务。
  面对这种法律困境,国外尤其是美国的司法系统主要采取市场份额理论加以解决[4],有不少专家学者认为应当将此种理论引入我国的司法实践甚至是写人法律之中,以便能够在毒物侵权致害的情况下,受害人的权益能够得到充分的保障。但实际上市场份额责任内在的蕴含在传统的大陆法理论之中,无需专门特别引入,只需对现有的条文稍加解释即可。究其原因,还必须从市场份额责任和作为其基础的择一责任理论以及这两者的相互关系开始分析。
  一、市场份额责任
  (一)市场份额责任的起源和发展
  市场份额责任于1980年在美国加州最高法院辛德尔(Sindell v. Abbott)案中初次得到适用,自其诞生伊始便引起广泛争议。一般认为,其理论根源在萨默尔斯(Summers v. Tice)案中确立的择一责任(al-ternative liability)。
  1948年的萨默尔斯案,即著名的“打猎案”[5]。加州最高法院在判决中认为,根据案情应当将举证具体侵害人的责任移转给被告。因为两被告在本案中均有过失,并且其中一人的过失造成了原告的损害,且两被告均可以因为原告无法举证具体侵害人而免责,此结果对于原告来说明显不公;另外,相对于原告,本案中的被告处于更为有利的证明地位,因此如果被告不能够证明自己并不是侵权人,他们就要承担连带责任(joint and several liability)。法官最后说,本判决的意义在于“当原告能够提供证据使法庭相信被告的过失是造成损害的近因,下一步就该由被告去解释造成损害的原因”[6]。
  详析判决理由不难发现法官将举证责任移转(imposition of liability)的主要原因:1.原告可以证明每一个被告对其损害均有过失,并且侵权人为两被告之一;2.原告无法证明具体侵权人,且依传统侵权理论两被告均可依此而免责。正如《侵权法》第三次重述所言:将举证责任移转至那些由于其不当行为将原告暴露于危险之下的被告的理由是,在受惩罚的被告和无辜的原告之间,将承受错误的风险归于前者更为可取。{2}§28
  在辛德尔案中,一种被统称为DES的预防流产药物的生产者无法排除此药对胎儿有潜在危害的可能性即将药物投放市场。原告的母亲使用了此药物,并导致原告在出生数十年之后罹阴道癌。原告起诉了数家当时主要生产此药物的公司,但她却不能够指出其母使用的具体药物的生产者[7]。法院在判决中认为当事人双方均无法证明侵权药物具体生产者的责任并非由于任何一方的过失,而是客观因素,与萨默尔斯案不同[8]。所以前案中所确立的规则不能直接适用。但显然,如果法庭拘泥于此会导致事实上的不公。最后法庭采纳了萨默尔斯案中多数意见的基本理由,“在无辜的原告和有过失的被告之间,后者更应承受损害的代价”。在因果关系证明上,法庭参考《福德海姆法律评论》中一篇文章{3}的观点,认为五名被告所生产的DES产品当时占市场份额的90%,那这5名被告的产品就有90%的可能性被原告母亲所服用从而造成损害,从而达到了传统上“盖然性(more likely than not)”标准的要求,使原告的诉请被法庭所接受。而被告之间的责任划分以当时各被告的市场份额为依据[9]。
  (二)市场份额理论的适用及条件美国司法界对其评价
  实践中,原告如果希望要求法院适用市场份额责任,必须满足如下条件:1.原告可以证明(1)他的损害由产品缺陷造成;(2)其所起诉的被告的产品含有此种缺陷;(3)其所起诉的被告占有市场的很大份额;2.被告不能够证明他所生产的产品没有造成原告的损害。并且要求法院在适用市场份额责任时考虑如下因素:(1)产品自身性质;(2)伤害潜伏的长期性;(3)原告穷尽手段也无法查明确切侵权者;(4)产品的缺陷和原告损害间明确的因果联系;(5)不存在其他因素可能导致损害发生;(6)充分的市场份额数据支持被告间合理的责任分配。{6}§15
  然而美国法学界普遍认为,辛德尔案在因果关系的认定方面严重地违背了传统的法学理论,因为其“以统计替代因果关系(statistical substitutes forcausation)” 。{4}51之前的DES案件法庭在适用择一责任时,均要求原告能确证所起诉的被告中包含实际损害人。{2}§28但是在辛德尔案中,原告仅起诉了当时占有市场份额最大的11家企业,即实际的侵权人有可能不在被告之列。显然法庭也意识到这样的证明方法带有倾向性,故要求被告承担按份责任,区别于择一责任中的连带责任。法院同时确认,如果被告能够证明其生产的产品没有被原告母亲使用的可能性或者没有危险性,即其没有可能造成原告的损害时,也可以免责[10]。此判决公布伊始便在社会上引起广泛争议,学术界也存在强烈的批评,因为通常因果关系的证明要求满足认定要求(identification require-ment),即“原告要证明被告的过失行为造成了其损害”[11],而在市场份额理论中,原告仅仅证明了一种过失行为与损害间“推测的可能性(conjecture or spec-ulation)”是远远不够的[12]。换言之,市场份额理论认为“责任承担的基础并非是损害而是行为的危险性”。{5}10所以,美国司法系统倾向于限制此理论的适用。{7}除了拒绝适用的数州之外,接受此种理论的各州,都规定了各种限制条件,其中最为重要的是《第二次侵权法重述》§402A条款[13]和产品的可替代性(fungible)要求。前者是一般产品免责条款之一,而后者则专门适用于市场份额理论。
  所谓可替代性,实际中往往将其在如下几个意义上适用:{8}5-7 1.功能上可互换(functional inter-changeability) ; 2.形体上不可区分(physical indis-tinguishability) ; 3.危险的一致性(uniformity ofrisk),即具有“相同的缺陷(identically defective)这三个特征的共同点在于减少了消费者对于产品区别的辨识程度,其中第三点是法院认定市场份额责任因果关系的关键。他们认为如果危险程度不一致,那么在市场份额数据和造成损害的可能性程度之间建立的相对平衡关系便被打破了。但现实中缺陷产品具有相同危险程度毕竟是少数,故很多法院便以此拒绝适用市场份额理论[14]。
  为了克服这些限制,学术界提出了“比例份额责任(proportional share liability){8}的观点。该观点认为,法院在被告间分配责任时,市场分额并不是唯一可以被参考的因素,法庭应该综合多种因素(如不同产品间危险程度比例)以便在被告产品不具有一致的危险性时,仍可依据市场份额为基础推知被告造成损害的可能性比例[15]。在美国《侵权法第三次重述》产品责任部分,已经使用比例责任(Proportional lia-bility)这样的词语,并且在论述中也没有明确可替代性要求。{6}§15
  尽管自辛德尔案已经过去近三十年,仍然有大量对市场份额责任的质疑。{9}究其原因,现在绝大多数的理论仍未能给予其因果关系突破方面合理的解释。这就要求我们回到市场份额责任理论的本源去,将它和择一责任相比较,寻找两者之间的根本性的差别,而那必然是择一责任能被广泛接受,市场份额理论却被排斥的原因。
  (三)整体证明理论—一种解释
  对此,不妨从马克·A·盖斯特费尔德(MarkA. Geistfeld)教授提出的Evidential Grouping(整体证明){10}6-7[16]这一角度出发。简单来说,所谓整体证明是基于表面证据规则(prima facie case)[17]的一种特殊的证明方法。在不知具体侵权人时,当原告得以提出表面证据,其可以将所有存在造成侵权的可能性的被告视为整体,通过证明自己的损害与这个整体的侵权行为之间的盖然性因果关系而得到救济。因为传统的事实原因(cause in fact)以及盖然性因果规则会导致法律事实与客观不同,使无辜的被告和原告受损。为了平衡两者,侵权法适用特殊的规范来保护仅仅由于缺乏事实证据便可能受到损害的无辜被告和原告。最为典型的是无意思联络的多人纵火案[18],每个纵火人都可以通过事实原因规则而免责。但几乎所有的法庭都会将责任直接归咎于被告整体。好饿但是不想动
  所以,“一旦原告能够通过优势证据证明:1.每个被告都有通过不当行为对其造成伤害的可能;2.一个或以上的被告事实上对其造成了损害;3.任意被告,如果被证明实际上造成或者促成了损害的发生,都要承担责任。那么任意被告都不能因为声称损害可能产生于其他被告的不当行为而免责。”{10}9-10由此表面证据成立,原告只要证明作为一个整体的被告盖然的造成了损害,即可满足传统侵权法因果关系的要求。此时被告只有针对原告的证据提出反驳方可获得免责。在此意义上,择一责任可为如下表述:当两个或者以上行为人的行为与某一事件有着如此紧密的联系以至于他们相互组合的行为,被视为一个整体,是这一事件盖然性的原因,且当每个行为人分别适用盖然性因果联系时会使得他们全部免责。此时,每一个人的行为都是损害事实上的原因(cause infact) 。 {10}6n30
  在此前提下,对比辛德尔和萨默尔斯案,不难发现许多共同之处:每一个被告都因为自己的疏忽行为使得原告处于危险之中,虽然只有一个行为人实际造成了原告的损害,然而由于行为本身的过错行为和其所造成的结果的特性,使原告不能够证明确切的侵害人。在萨默尔斯案中,为了适用择一责任,原告必须将所有可能的被告视为一个整体共同起诉;而在辛德尔案中,由于庞大的生产者数量,市场的流动性和时间的经过,要将所有的可能的被告都包含进去实际上是不可能的,也是不现实的。{10}13而这,也恰恰是萨默尔斯和辛德尔案最大的区别,也是择一责任与市场份额责任遭到完全不同对待的根本原因。换句话说,萨默尔斯和辛德尔案的唯一不同仅仅在于:前者的原告能够并且实际上起诉了所有可能的侵权人,而后者,由于客观因素,原告无法起诉所有的行为人。这个不同之处也在《侵权法第三次重述》中也得到确认。{2}§28.CMt.§
  在此意义上,这一命题也就转换为在萨默尔斯这类案件中,如果由于客观原因,原告无法起诉所有可能的被告,法院是会判处余下可能侵权人依照其造成损害的可能性比例承担赔偿责任,还是会以原告没有能够起诉所有可能的侵权人为由判决原告败诉。
  非常遗憾,这一小小的区别在美国侵权法实务中却是不可逾越的鸿沟,虽然有很多的学者从矫正正义的角度论证这种突破的合理性,{2}§28cmt。“但是司法实务始终坚持如果原告要求法院适用择一责任,那么他必须“起诉所有被告(Joinder of all defendants)”[19],因为如果不这样“就没有承担连带责任的充分理由了”,{2}§28cmt§因为“没有起诉的被告可能会是真正的侵权行为人”[20]。因此,法庭坚持认为所谓市场份额责任不过是在特定的情况下(对于很多州来说仅仅限于DES案件)对无法起诉所有可能侵权人的原告的特殊救济措施,只能在有限种类的案中适用[21]。{2}§28cMT.§
  二、我国法律语境下市场份额责任适用之探讨
  (一)市场份额责任与共同危险行为
  在开始介绍萨默尔斯案时,很多人会发现此案和我们熟知的共同危险行为的典型案例“打猎案”基本一致。实际上共同危险行为和择一责任只不过是不同法律体系下对几乎完全相同内涵的不同表示方法罢了,{4}43均是指代致害人不明的数人侵权行为,而且对危险行为认为的主观状态没有特殊的要求,故意或者过失在所不问[22]。他们采取相同立法选择的理由也非常相似:为了“替受害人排除无共同行为之数个损害惹起人存在各自的参与部分不明时,或数人中孰为惹起人不明时,所生之举证困难”,{1}“为了防止对受害人不公平而将(举证责任等)不利因素施加于可能的加害人一方”,{15}85“因为无法确知何者为真正之加害人及加害行为,故为保护受害人,令所有”可能“的加害人对于受害人均负共同侵权行为责任,再由可能加害人之内部分担关系处理风险分配之问题”,{11}5等等类似的论述在大陆法系判决和学说中比比皆是;甚至将危险行为人视为一个整体的解释方式也存在于大陆法系的学说之中,比如日本的加藤教授就认为:“关于加害人不明的共同侵权行为,不是对直接的加害行为,而是在构成其前提的集团行为有客观性共同关系的场合,对那种共同行为人中直接的加害人不明的情况加

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

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{6}Restatement of the Law, Third, Torts: Products Liability.

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{12}程啸.试论共同危险行为〔EB/OL﹞. http://www. civillaw. com. cn/article/default. asp? id=13752,2009-05一18

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{14}程啸.共同危险行为论〔J﹞.比较法研究,2005,(5).

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{16}于敏.日本侵权行为法〔M﹞.北京:法律出版社,2006.

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{18}王竹,侵权责任分担论—侵权损害赔偿责任数人分担的一般理论〔D﹞,北京:中国人民大学,2009.

{19}黄立.民法债编总论〔M﹞.台北:元照出版社,2002.

{20}朱岩,王竹.比较法视野下的中德侵权法(J﹞ ,判解研究,2007,(3).

{21}程啸.共同危险行为论〔J﹞.比较法研究,2005,(5).

{22}张新宝.侵权责任构成要件研究〔M﹞.北京:法律出版社,2007.

{23}〔美〕詹姆斯·戈德雷.私法的基础﹝M﹞.张家勇,译.北京:法律出版社,2007.

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