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【期刊名称】 《法律科学》
“冲突法理论”论纲
【作者】 周江【作者单位】 西南政法大学国际法学院
【分类】 国际公法【中文关键词】 冲突法理论;生成基础;影响因素;意义
【英文关键词】 conflict-of-laws theory; underlying basis; integral element; significance
【文章编码】 1674-5205 (2010)01-0107-(007)【文献标识码】 A
【期刊年份】 2010年【期号】 1
【页码】 107
【摘要】 “冲突法理论”应当被理解为对于“为何适用外国法”做出解释的理论,而关于“如何适用外国法”的理论则毋宁属于“冲突法中的理论”。“冲突法理论”的生成基础落实于多元私法体系共存的实在界存在以及观念界中理性的反思品质之上。并且,其赖以生成的实在界基础作为影响因素而言时,就必须理解为“多元私法体系的共存状态”。“冲突法理论”是关于整个冲突法体系的“元理论”,它代表冲突法体系参与其他知识体系间的互动,而这种互动的出发点和归宿,就在于解释关于冲突法体系的根本问题,并对整个冲突法体系的存在负责。
【英文摘要】 Conflict-of-laws theory is deemed to be the theory intended to explain "why to apply foreign law",The underlying basis for the conflict-of-laws theory consists of the coexistence of multiple private laws in materi-alism and the rational reflection in ideology. Furthermore, conflict-of-laws theory is the meta- theory of the con-flict of laws, interacting with the other knowledge systems on behalf of the conflict of laws. The motive and the goalof such interactions are to explain the essential problems in the conflict of laws and provide rationality for its exist-ence.
【全文】法宝引证码CLI.A.1143834    
  依据通说,自巴托鲁斯(Bartolus)提出“法则区别说”起始,今人所谓之冲突法已经历近七百年之发展[1]。此间各家学说大致围绕着“是否适用外国法”以及“如何适用外国法”这两大主题诉诸各种理论资源陈述着各自的理解。
  当下,在国内法治进程愈发关照冲突法的鼓舞下,国内学界的关注重心已明显落实为对“如何适用外国法”的思考与探究。这一旨趣与作为冲突法学说原生地之西方学界的研究潮流颇为吻合[2]。不可否认,对于“如何适用外国法”的关注不仅是冲突法学术研究实践关怀的具体表现,亦可形成对我国冲突法法典设计的重要理论支持。
  然而,当我们热衷探讨“如何适用外国法”时,不可忽视的是这一主题毕竟应以“为何适用外国法”为逻辑前提。若缺乏对“为何适用外国法”的深度思考,我们便很难对“如何适用外国法”的研究提供方向性的指引,这势必影响研究成果体系上的完备性与内在联系。
  基于上述认识,加强关于“为何适用外国法”的研究,并在此基础上做出具有中国印记的回答,将有助于夯实我国冲突法研究的根基。笔者尝试就此主题略陈己见。
  一、“冲突法理论”界说
  概念是思维对于存在的表述,也是思维对于存在的再创造,它是人们思想活动的起点和依托。如果对基本概念不能取得一致的理解,争论必将没有任何结果地永远进行下去。这似乎意味着,对于学术探讨或知识对话而言,形成一套为所有参与者所共知的概念体系是必要的,但更为理想的是参与者对这个概念体系存有共同的理解。然而,理想终归是理想,我们可以设想参与对话的“我”与“他”共享着大致相同的“心思”,却永远也无法保证这大致相同的“心思”思考的也是相同的“心事”。这是无可改变的事实,但并非令人沮丧的局面—事实规定行动的边界,却并不减少行动的可能。既然无法通过形成先验的对概念体系的共同理解来保障知识对话的意义,而知识对话本身又喻示着其必须有意义,那么最佳策略似乎就意味着每个对话的参与者应当负有义务的说出其对于有关概念的理解,通过说出自己的理解以求得其他参与者的理解,并促成有意义的知识对话。这正如博登海默所言:“没有限定严格的专门概念,我们便不能清楚地和理性地思考法律问题。” {1)}486
  笔者以为,基于冲突法理论这一概念所呈现的复合结构,其含义或许可以通过对“理论”和“冲突法”的分析予以探明。
  (一)理论
  现在,人们越来越倾向于随意使用“理论”这一词汇,这样的态度在日常生活中或许没有问题,但在学术对话的情景下却是不可取的。关于理论,一般理解为:“人们由实践概括出来的关于自然界和社会的知识的有系统的结论。”{2}774这样的理解在最低程度上满足了人们的运用需要,但仅仅如此是不够的。学术对话的严谨性要求对于理论必须有更为明确的界定。
  当下,很多学术文本有意无意将理论等同为那些并非符合严格科学哲学意义的研究成果。在这些文本中,“理论”有时被用来指称那些作者就某一问题的形象“描述”,如所谓的国际私法所包含规范的“一机两冀论”或“人体构造论”[3]。不可否认,无论是“一机两翼论”还是“人体构造论”,都将描述者就国际私法应包含的规范这一问题的理解概括得非常形象,对于所研究的问题要做出如此形象的概括必须具备极高的学养。但就事论事的看,这些概括也仅仅只是“描述”而已,其与一般描述不同的只是它们是展示描述者深厚学术功底的极有创意的形象描述。在更多场合,理论还被用来指代那些作者就某一实在现象的观点,如所谓的“法律全球化”与“法律趋同化”理论。{3}153-160对于理论的这种理解符合一部分人的需要,在他们看来,“理论”就是“关于某一特定行为或现象的规律的集合或系列”。{4}2将此处的“规律的集合”化约为“观点的集合”也是成立的,如此一来,理论与观点相比,只是在数量上显得复杂一点,却并没有本质的区别。但观点始终是观点,某些观点也许很有洞见,却并不符合“理论”的应有品质。“理论”的功用在于通过对现象的发生做出解释,并由此理清人们的思路,指导人们的行为,它是思想的结果;而孤立的观点的形成过程却常与人的偏好有关。思想可以伟大,偏好却很渺小,你可以依此偏好提出这样的观点,我为何不可依彼偏好提出那样的观点?由此看来,理论的形成可以强化人们的行动,观点的堆积却使人更加无所适从。
  虽然人们在实然状态下任意地使用“理论”,但“理论”并不同于形象的描述,也不等于带有偏好的观点。那么,什么才是“理论”的应然品质?笔者以为,人的认识活动的逻辑起点在于“观察现实”,这一逻辑起点本身并没有错,但人们却错误地理解了它,认为可以通过不断地“观察现实”以求得事物的本来面目,或所谓的“真知识”。但事物本身却并没有所谓的本来面目,我们也没有上帝般全知全能的感官,永远也无法肯定地说:通过不断的观察所得出的关于事物的形态的陈述是与客观真实相符的。这样看来,我们所认为的现实,或我们自以为通过观察得到的关于现实的陈述,只不过是长久以来通过思维不断构建和再构建所形成的概念。亦即,“现实产生于我们对无限的材料的选择和组织”。{4}6这里便蕴含了一个重要的问题—我们如何选择材料和组织它们?窃以为,决定我们如何选择和组织的,就是所谓的“理论”。人们通过观察发现事物间可能存在的因果联系,理论则解释这种联系为何存在。质言之,理论是为了解释事实而进行的思辨过程及其产物。为了解释“观察到的现实”,我们就必须超越“观察到的现实”,这便要求思想“脱离”实在的世界,而进人理论的世界。在理论的世界里,观点是重要的,但无所谓对错,观点基于假设而产生,而假设本身是无所谓真实或虚假的,假设因为理论的成功而彰显其价值。关于理论,我们唯一可问的是:“它有多大的解释力?”
  综上所述,理论实为解释事实而进行的思辨过程及其产物。它既不可还原为现实的“现实”,也不可能对一切做出解释。但这并非理论的失败,恰恰是使理论得以成功的前提—我们本就不该奢望了解所有情景下的所有问题,而只能希望搞清楚在某些情况下的某些问题。
  (二)冲突法理论
  现今学界大致在三个层面上使用冲突法这一词汇。第一种意见将冲突法理解为国际私法的又一名称。此为荷兰学者罗登伯格(Rodenburg)于1653年首先使用,荷兰学者胡伯(Huber)也曾于1684年有过类似用法。{5}18当前,对冲突法的此种理解为大陆法系国家某些学者所坚持,并广泛流传于英美普通法系国家。如日本学者桑田三朗认为:“……从以法律冲突为对象这一点而言,国际私法被称为法律冲突法,或简称冲突法,而其作用就在于法律选择。”{6}506英国学者莫里斯(Morris)认为:“冲突法是一国私法中处理含有涉外因素的部分。”{7}1第二种意见认为冲突法是国际私法的一部分,他们认为“国际私法就是冲突法的传统观点已经为国际私法学界所扬弃”。{8}59目前学界较有代表性的观点认为除冲突法外,国际私法还包括实体法(含各国专用涉外实体法和统一实体法)及程序法(含国际民事诉讼程序法和国际商事仲裁制度)两大板块。{9}43-51第三种意见则将冲突法做了更为广义的理解,即“冲突法是一切调整超法域利益冲突关系、但经常表现为调整法律冲突的原则和规则的总和”。“广义而论,冲突法调整的是一切可能在超法域领域中发生冲突的法律部门之间的冲突,包括民法、经济法、刑法、程序法宪法、行政法等法律领域中的法律冲突。” {10}12-17
  笔者以为,意图对学界关于冲突法之所指的不同见解分出高下优劣实为不可能之举,事实上,上述理解在不同场合均可成立。但既然涉及关于冲突法的理解问题,就无法不表态。鉴于本文主旨,笔者将冲突法理解为以冲突规范为主体,以法律选择为手段,以解决民商事领域法律冲突为目的的法律体系。需要指出的是,笔者并非认为诸如刑法、行政法等法律领域不存在需要解决的法律冲突,但考虑到上述法律领域冲突的解决未以法律选择为主要手段,冲突规范在其中的地位亦不彰显,故暂且不论。
  经典法律理论中法律以其严格的属地性为品质,一般不具有域外效力。但既然冲突法以法律适用为解决法律冲突的主要手段,就逻辑地蕴含着在任一个案中适用外法域法的可能。因此,作为解释事实而进行的思辨及其产物的冲突法理论,就负有责任和义务对于这一现象做出解释。基于上述考虑,笔者所谓之冲突法理论,实指对于域外法某些情况下在域内得以适用这一事实做出解释的理论。或者可以更简单地说,冲突法理论就是关于为何需要适用域外法的理论。当然,对于整个解决法律冲突的过程而言,仅仅解释了为何需要适用域外法是不够的,面对数目繁多的域外法,域内的立法者及司法者还需进一步思考适用哪一种域外法才可以更好的解决法律冲突,这样的思考过程亦会形成理论。但这些理论也并非笔者所指的“冲突法理论”,它们毋宁属于“冲突法中的理论”。这些理论的提出,逻辑上应当是在肯定了需要适用域外法之后的事情,它们解释的是“为何适用这个域外法而不是那个域外法?’’换言之,他们不需要对“为何适用域外法”做出回答,它们无须为此负责。“冲突法中的理论”在这一点上与“冲突法理论”极不相同,或许可以说,“冲突法理论”是整个冲突法体系的“元理论”,它代表冲突法体系参与其他知识体系间的互动,解释关于冲突法体系的根本问题,并对整个冲突法体系的存在负责。
  二、“冲突法理论”的生成基础
  冲突法理论思考的是关于冲突法体系的根本问题,这难免使人直觉地感受到其与冲突法间存在某种内在的联系。但感受到联系是一回事,如何思考这联系则是另一回事。语言的规则成就了语言的魔法,语言的魔法非常容易导致我们将冲突法理论的生成基础归因为冲突法这一实际存在,或者将冲突法理论的生成基础与冲突法的生成基础等而视之。但魔法终究是魔法,它展示给我们的是一种幻象,并由幻象提供给我们一种错误的思路。事实上,上述关于冲突法理论生成基础的理解,很有可能正是一种南辕北辙的思想路径。
  (一)“南辕北辙”的思想路径
  将冲突法理论的生成基础归因为冲突法这一实际存在,这一思考路径非常符合人们依赖于经验事实的通常思想习惯,在经验的世界中,正是在有了冲突法之后才形成冲突法理论的。但不幸的是,这一思想习惯一次次地被证明是一种不良的习惯。
  在笔者看来,使依赖于经验事实这一思想习惯不幸地演变为不良的思想习惯的原因,在于我们错误地运用了我们的感觉。经验事实的获得依靠的是感觉,而感觉是无所谓真假的,感觉所指向的,就是感觉本身。但人们的思想却莫名其妙地形成了一种将感觉的指向扩展出去,或者说将感觉演变为判断的冲动的习惯。这一冲动的习惯使情况变得越来越可疑。质言之,依赖于感觉而建立起来的经验事实只是无数可能世界中的一种情况,它并不能为我们提供足以依赖的保证。
  不可否认,冲突法在我们的经验世界中,确实先于冲突法理论而产生。但这一经验事实所表达的仅仅只是时间上的先后关系而已,它并不逻辑地意味着冲突法可以成为冲突法理论的生成基础。如果时间上在先的就一定逻辑上也是基础的,那我们的世界就变得非常容易理解而没有思想的必要,但遗憾的是,情况往往并非如此。
  既然冲突法理论的生成并不以冲突法为基础,那么意味着是否其与冲突法基于同一基础而生成?恐怕亦非如此。
  当下,学界大致将冲突法的生成基础理解为如下几项:
  第一,冲突法的调整对象大量涌现。法律以一定的社会关系为其据以安身之调整对象,这一点已为学界所共识。正如有学者所言:“决定一个法律部门何时产生的标准,却是该法律部门所赖以产生的社会关系的广泛性及其重要性。"{11}23冲突法的特有调整对象在于所谓之涉外“民商事法律关系”[4],而这一关系的形成又有赖于通过各国赋予外国人以一定的民商事法律地位来促成有效的民间往来。
  第二,法律冲突的存在。依据最宽泛的理解,“法律冲突是指规定同一问题的不同法律,因其各自内容差异而产生的在效力上相互抵触的现象”。{8}4而催生出冲突法的法律冲突,则依前文主要是指不同国家之间民商事法律方面的冲突,这种局面亦被学者们理解为多元私法体系并存的客观存在。{12}5当然仅仅是多元私法体系并存这一客观现实与冲突法之间并无必然联系,还需要某种法律事实将本来多元但不必然相干的法律体系联系在一起。
  第三,内法域对外域法效力的认同。依据某一法律体系效力所及的范围,可以将法律效力大致区分为域内效力与域外效力。某一法域的法律体系对于其领域内的人、物及事件具有拘束力,可称之为它的域内效力,法律的这方面效力为人所共识。而且,理论上讲,任何法律的制定者在制定法律时都可以确定自己的法律具有某种域外效力,“但这种域外效力只是一种虚拟的或自设的域外效力,”{13}89要使这种域外效力化为实际,还需要某外法域对内域法效力的认同,或者说,需要某国在一定情况下对其他国法予以适用。
  应当承认,冲突法的产生正依靠于上述请种因素的共同作用,学界将统一识别冲突法的生成基础也是恰当的。但就此认为这些因素的共同作用也是冲突法理论的生成基础,却未必妥当。根据前文分析,一法域对外城法效力的认同被理解为构成冲突法生成基础的因素之一,若将其进一步理解为冲突法理论的生成基础,则意味着适用域外法是一个不需要理论思考的问题,它具有一种先验的合法性。但我们所说的冲突法理论正是要对“为何适用域外法”,或者说“为何适用外国法”做出解释的理论。将理论需要解释的问题赋予先验的合法性,这无异于将理论皈依于信仰的门下,它不是理论的品质,倒更像宗教的做法[5]。事实上,对于宗教信仰而言,论证是个无关大局的问题,对于信的人来说,没有论证也会信仰,至于不信的人,论证再多也不会使其相信。在宗教的世界里,先验的合法性是最大的合法性。理论却与之不同,理论建构于理性之上,理性拒绝一切先验的合法性。因此,将冲突法理论将要思考的问题纳入识别为构成其生成基础的因素之一,这也不是在界定该理论的基础,而是消解它的存在意义。
  (二)关于生成基础的理解
  基于上述分析,冲突法理论的生成基础既不可理解为冲突法本身,也不能与冲突法的生成基础等而视之[6]。
  在笔者看来,理论作为理性思维活动的产物。是“观念界”对于“实在界”的反思或再创造,它的存在在静态层面呈现为“心思/心事”的二元结构。在这二元结构中,“心思”是理性的家园,也是人自诩为万物之灵的关键所在。而“心事”则是实在界投射于观念界的影像,是具体表现为理性的“心思”的思想起点和思想归宿[7]。而“心思”对于“心事”的思考,或者说理性对于实在的反思,就是理论在动态层面的存在形式。基于上述认识,笔者以为,一种理论的生成基础,应当存在于“心事”与“心思”的互动中,或者说应当落实在“实在界”与“观念界”两个领域中。倘若这样的理解可以成立,那么具体到冲突法理论的生成基础,就可以归结为实在界的多元私法体系共存的状况以及理性对于观念界的反思这两个方面。
  关于实在界的多元私法体系共存的状况对于冲突法的意义,学界已有深入阐述,确实,如果实在界中的世界共享着一元的私法体系,那么作为解决法律冲突的冲突法规范根本没一有存在的必要和可能。同样,在一元的私法体系中,如果“心思”仍然在思考冲突法理论的话,那它所思考的归宿已经落在了实在界之外,只是一种幻想。遵守思想规则—理性在没有任何实在界原型的情况下,根本没有必要,也绝对没有可能发展出冲突法理论

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】 {1}〔美〕E·博登海默.法理学:法律哲学与法律方法〔M﹞.邓正来译.北京:中国政法大学出版社,1999.
{2}中国社会科学院语言研究所词典编辑室.现代汉语词典(2002年增补本)﹝K﹞.北京:商务印书馆,2002.
{3}李双元,李赞.全球化进程中的法律发展理论评析—“法律全球化”和“法律趋同化”理论的比较〔J﹞.法商研究,2005,5.
{4} ﹝美〕肯尼斯·华尔兹.国际政治理论〔M﹞.信强,译.上海:上海人民出版社,2003.
{5}韩德培,国际私法新论〔M﹞.武汉:武汉大学出版社,1997.
{6}日本国际法学会.国际法辞典〔K﹞.北京:世界知识出版社,1985.
{7}J. H. C. Morris. The Conflict of Laws(3rd Edition),London: Stevens and Sons Ltd. 1984.
{8}刘想树.国际私法基本问题研究〔M﹞.北京:法律出版社,2001.
{9}李双元.国际私法(冲突法篇)﹝M﹞.武汉:武汉大学出版社,2001.
{10}沈涓.冲突法及其价值导向〔M﹞.北京:中国政法大学出版社,2002.
{11}邓正来.昨天、今天、明天-新技术革命与国际私法〔M﹞.成都:四川人民出版社,1985.
{12}宋晓.当代国际私法的实体取向〔M﹞.武汉:武汉大学出版社,2004.
{13}余先予.冲突法〔M﹞.上海:上海财经大学出版社,1999.
{14}李雨峰.枪口下的法律:中国版权史研究﹝M﹞.北京:知识产权出版社,2006.
{15}〔法〕亨利·巴蒂福尔,保罗·拉加德.国际私法总论〔M﹞.陈洪武,等译.北京:中国对外翻译出版公司,1989
{16}赵汀阳.天下体系—世界制度哲学导论〔M﹞.南京:江苏教育出版社,2005.
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