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【期刊名称】 《法学杂志》
现代同居身份关系基本问题研究
【英文标题】 Research About The Basic Problems Of Modern Live—In Relationship
【作者】 何群【作者单位】 广州大学
【分类】 婚姻、家庭法
【中文关键词】 现代同居身份关系 概念与特征 种类与原因 法律属性
【期刊年份】 2008年【期号】 5
【页码】 24
【摘要】

现代同居身份关系,以同居为前提,但二者不能等同,是法律确定的身份关系的对称。现代同居身份关系可分为同性与异性、未婚与婚外、有涉外因素与纯国内因素等类型,分析其存在的普遍性及特有原因,界定其具有民事契约的法律属性,为法律上对不违法的身份契约的保护,或者否认与惩处违法的身份契约提供依据。

【全文】法宝引证码CLI.A.1114375    
  一、现代同居身份关系的涵义、特征
  何谓同居?《辞海》、《辞源》以及现代汉语词典,从语源上解释过其涵义,一些国家和地区的法律对其作过规定。语源涵义上的同居:一方面表达了同居是亲属间拥有共同财产、共同生活,即所谓同财共居;另一方面指夫妻共同生活或男女双方没有结婚而共同生活;此外,还有同在一处居住视为同居的解释。[1]显然,身份关系方面的“同居”行为排除了纯粹为了节约住房开支或结交一般朋友的“合租合住”行为。法律涵义上的同居,主要指法律认可的夫妻有同居的义务。本文所探讨的现代生活方式上的同居,进而形成的身份关系,即因同居而形成的事实身份关系,是相对法律确定的身份关系而言。对该问题的论述,我国学者提的较多的是关于“非婚同居”的概念。何谓“非婚同居”?表述不一,如“男女双方在法律规定的时期内建立起共同生活体而无婚意的一种同居。”[2]或者是指“一男一女在未缔结婚姻的情况下,像夫妻一样共同生活的事实状态”。[3]或者认为“同居并不是指姘居、有配偶的人与他人同居这些为社会公益所禁止的情况,而是指符合婚姻实质要件的男女结成共同生活体但无婚意的结合。”[4]由于一男一女的同居仅为同居的一种状况,无婚意的同居或结合亦然。因而,这些论述的总体特点具有狭义性,更多的是站在一国的社会现实背景下对普遍性社会现象所作的解说。如果以全球社会现实为背景,关注这一现代身份领域的普遍性与特殊性的客观存在,我们将其称为同居身份关系,或同居事实身份关系,则更为确切。所谓同居身份关系,是指因双方当事人的意思表示一致,具有相对稳定的自然属性与社会属性的结合,而形成的不以法律是否确认为条件的客观存在的事实身份状态。
  这一涵义有如下基本特征:
  1.同居主体的广泛性。同居主体即可以是一男一女的异性,也可以是两男或两女的同性,排除多性伴侣或乱伦。
  2.双方当事人主观上必须有明示或默示一致的同居意思表示。胁迫、欺诈、乘人之危等单方面意思表示不构成同居身份关系的主观特征。
  3.双方当事人的同居行为必须以相对稳定的自然属性与社会属性的结合为内容。相对稳定的同居,是指同居对象、同居期间与同居住所的相对固定性,偶然的、临时的、多性伴侣的同居行为,不构成本文所言的同居事实身份关系。同居当事人自然属性的结合即以人的生理、心理的正常满足为需要的结合,也是其区别于其它社会关系的典型特征,但一般也认为它不是身份关系中的本质属性。身份关系中的本质属性是什么?是其社会属性。同居当事人社会属性的结合即以人的经济条件和意识形态相适应的结合。自然属性是同居事实身份关系产生的前提,社会属性是同居事实身份关系产生的决定性因素。
  4.双方当事人的同居行为不以法律是否确认为条件,是一种客观存在的事实身份状态。这一事实身份状态在一定的时期、一定的范围内,有些国家或地区以法律形式认可为事实婚姻,或合法同性与异性婚姻,或有别于婚姻的其它合法身份关系,如此就成为合法身份关系。而对相同的事实身份状态,同一时期另一些国家或地区不以法律形式认可为前述受法律保护的身份关系,那么,它只能成为客观存在的同居事实身份关系。因而,前述概念言其“无婚意”只是以法律认可为标准,并不一定以当事人主观愿望为尺度。从当事人的角度,并非一定没有寄希望法律保护这一同居行为的主观意思与愿望,但不管法律是否承认,它是一种客观存在的事实身份状态。夫妻本是同林鸟
  二、现代同居身份关系的类型
  同居这类社会问题,不能简单地认为就是未婚同居或非法同居。笔者认为,同居有多种类型:从同居主体的性别而言,可分为同性同居与异性同居;从同居主体有无婚姻关系而言,可分为有婚姻关系的同居(含同居双方有婚姻关系或同居一方有婚姻关系,而另一方无婚姻关系)与没有婚姻关系的同居;从同居的合法性而言,可分为合法同居与违法同居;从同居的地域而言,包括含有涉外因素的同居,即涉及外国、外国人的同居与涉及外法域、外法域人的同居。
  以上同居类型在现实生活中交替出现。以婚姻为例,一般意义上的婚姻是一男一女以永久共同生活为目的的结合,具有人口再生产的职能,因而夫妻双方理所应当同居。对此不少国家的法律明确规定了夫妻双方有同居的义务。如德国、法国、日本、阿根廷、意大利等国家,我国的香港、澳门、台湾地区相关的法律均有此规定。从早期片面强调妻负有与夫同居的义务,到当代夫妻双方相互负有同居义务的立法规定,表明同居是婚姻的法律后果之一,是夫妻双方在没有特别事由的情形下,相互为对方所承担的婚姻义务之一,是天经地义的事。既使法律没有明文规定,也没有例外。因而,这类同居是异性的、合法的、有婚姻关系的同居。荷兰与比利时等认可同性婚姻的国家,其法律认可的同居,则含有同性的、合法的、有婚姻关系的同居。
  由于生活伴侣关系或家庭伴侣关系或民事伴侣关系,是一种有别于婚姻及单纯意义上的同居而为法律认可的同性身份关系,因而,这些国家还存在一种有别于婚姻的、同性的、合法的同居关系,即涉及他人婚姻的异性同居与不涉及他人婚姻的异性同居。前者是指同居期间至少有一方存在与他人有婚姻关系的同居关系,即“婚外同居”,依我国的法律视角分析,这类同居即异性间的违法同居。因为涉及他人婚姻的同居关系,违反了我国“一夫一妻”制等婚姻家庭法的基本原则,新中国的法律从未保护过该种同居关系。而站在允许“一夫多妻”制国家的法律视角分析,这类同居并不一定违法。后者是指同居的双方在同居期间都没有结婚或已经离异,即“未婚同居关系”。对未婚同居关系,同居时间的长短,具有不同的意义。对临时的且不固定的未婚同居,前提是只要双方自愿,不涉及第三人利益,不违背社会公共秩序,法律不应禁止,但亦不宜提倡。对长期的未婚同居关系,即未婚男女彼此有维持长期同居关系的意愿和事实,对外公开以同居者或非一般意义上的朋友关系相称,一般有固定的同居场所,这种同居关系就是我们过去所称的广义的事实婚姻。这类同居从理论上而言,属于异性间的合法同居。因为从我国已有的法律规定来看,《婚姻法》修正案及其司法解释,以及新的《婚姻登记管理条例》有“禁止有配偶者与他人同居”的规定,各省市的计划生育法规有禁止非婚生育的规定,最高人民法院关于以夫妻名义同居的司法解释中有关于“非法同居”的处理原则,除这些以外,其他法律、法规中尚未见到关于禁止未婚同居或婚前发生性关系的规定。根据“法律无明文禁止的不算违法”的一般法律原则,未婚同居关系并不违法。同时值得思考的是,在

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