查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《北方法学》
国际投资法中的“国家安全”问题探究
【副标题】 以“Ralls诉美国外国投资委员会案”为视角
【英文标题】 A Probe into “National Security” in International Investment Law:An Insight from the Ralls Case
【作者】 任强【作者单位】 英国利物浦大学法学院{博士研究生}
【分类】 国际投资法
【中文关键词】 国家安全;国际投资协定;国际投资争端解决;《外国投资法》
【英文关键词】 national security;international investment agreement;international investment dispute settlement;Foreign Investment Law of the PRC
【文章编码】 1673-8330(2016)03-0149-12【文献标识码】 A
【期刊年份】 2016年【期号】 3
【页码】 141
【摘要】

国际投资协定通过条约义务设定,促使投资东道国保护其境内的外国投资。“国家安全例外”条款则以保护东道国利益为宗旨,并为国际投资协定和国际投资争端解决实践认可。“国家安全例外”在平衡国际投资者与投资东道国利益中扮演重要角色,但该条款会为以保护东道国国家利益为名行投资歧视之实的行为提供“条约保护伞”,对国际投资造成不合理限制。在国际投资协定由“重投资保护轻东道国保护”向“投资者与东道国兼顾”的转型中,我国拟在《外国投资法》中设置国家安全审查机制的做法正逢其时,并与“投资者—东道国纠纷解决机制”退出国际投资条约的呼声相呼应,将为投资东道国利益提供条约上的保护。但在国际投资协定尚未完成转型的时期,通过国家安全审查国际投资时应兼顾考察所涉及的投资协定,以免国家承担可能发生的条约不履行的国际责任。

【英文摘要】

International investment agreements (I]As) aim at the protection and promotion of foreign investment by setting obligations for the host states. The “national security exemption” provision in DAs, however, aims at protection of host states' interests, which has been honoured by international investment treaties and international investment arbitral practice. Although such exemption provision can balance the interests between international investors and host states, it may be abused by disguised protectionism as “umbrella treaty” resulting in unreasonable restraint. Nowadays, the IIAs are experiencing transition from “being investor-favoured over host states” to “balancing between investors and host states”. Accordingly, it is quite proper for China to formulate national security review mechanism in the Foreign Investment Law, and in the meanwhile, such mechanism will provide protection provisions for the interest of host states in compliance with the appeal for removal of “investor-state dispute settlement mechanism” from the IIAs. However, during the immature transitional period for the IIAs, the national security review mechanism should be applied in consideration of the investment treaties so as to prevent from potential violation of ]IA obligation.

【全文】法宝引证码CLI.A.1213659    
  
  中国于2010年跻身世界第二大资本输出国,2014年对外投资额首度超过千亿美元,成为对外“净投资国”。[1]但中国的海外投资,特别是海外直接投资遭遇的投资法律风险也在逐步增加。在国际资本市场,国际投资协定被认为是资本保护与促进的主要途径之一。国际投资协定提供的实体保护和“投资者—东道国投资争端解决”程序保护一定程度上降低了国际投资风险,但国际投资争端仲裁实践中遇到的“国家安全例外”问题却为投资保护戴上了“枷锁”。中国三一集团关联公司Ralls公司诉美国外国投资委员会案(下文简称“Ralls案”)清晰地揭示出中国海外直接投资会因投资东道国“国家安全例外条款”等而遭受损失,也在一定程度上反映出中国资本在深入国际市场中遭遇的法律风险不断增加。事实上,美国已建立起一整套针对国外投资的国家安全审查体系,并且以法律的形式确定。尽管美国国内司法程序对Ralls案的审理焦点集中在奥巴马总统令背后的正当程序正义认定上,但本文试图以国际投资法为视角,从对“国家安全条款”的实体分析入手,剖析其在国际投资法律实践中的应用。
  一、Ralls公司诉美国外国投资委员会案(Ralls案)
  (一)基本案情
  Ralls案中的原告Ralls公司注册于美国特拉华州,主要业务为开发风力发电场。该公司所有人为中国公民段大为和吴佳梁,其分别为中国跨国制造公司三一集团副总裁及财务总监和三一集团副总裁及三一电气有限公司总经理。通过在美国开发建设风电场,Ralls公司也同时向美国市场推广三一集团生产的风电机。2012年3月,Ralls公司从一家希腊公司Terna处购买四座风场,[2]风场中的部分风车位于美国海军的军事禁区内。[3]2012年7月25日和8月2日,美国外国投资委员会(外资委)分别发布两项禁令,认为Terna与Ralls公司的交易会引发美国国家安全风险,并据此要求Ralls公司与段大为、吴佳梁:(1)立即停止在规定区域内的一切建设和运营活动;(2)于2012年7月30日之前清除场地内全部储存、堆放设备;(3)立刻禁止一切人员进入该区域,但公司雇佣的美国公民经过外资委批准后可以进入该区域清理设备。[4]Ralls方面接到禁令后,试图出让该项目以减少损失。但8月2日美国外资委又颁布临时禁令和修改令,禁止向任何(试图在此区域继续投资风场建设的)第三方出售、转移、处置设备;禁止为向上述第三方出售、转移设备提供便利条件;在该区域内全部设备清理之前,不得向任何第三方出售、转移项目公司和财产;公司需要再出售、转移财产之前通知外资委关于买家或产权受让人的信息,外资委在接到通知后的10个工作日内没有异议的,方可转移或出售。
  2012年9月28日,美国总统奥巴马颁布《关于Ralls公司收购美国四个风场项目的法令》(下文称总统令),撤销了先前外资委发布的禁令。该总统令认为,有可信证据表明,Ralls公司和段大为、吴佳梁对四个风场项目的控制“可能对美国国家安全构成威胁”。总统令要求Ralls公司与希腊Terna公司停止收购交易;要求Ralls公司及其附属公司、段大为、吴佳梁不能直接或间接控制涉案的风场项目;要求Ralls公司在总统令发布后的90日内清除在该投资项目中的一切利益;总统令发布后的14日之内清除全部项目区域内的设施和建筑;禁止公司及代表公司的个人进入涉案区域;禁止向任何(试图在此区域继续投资风场建设的)第三方出售、转移、处置设备,禁止为向上述第三方出售、转移设备提供便利条件。[5]总统令还认为目前的《美国国际紧急经济权力法案》没有在该案中起到保护国家安全的作用。在总统令中,并没有对上述决定的具体事实依据和理由进行详细阐述。
  Ralls公司的投资因美国外资委和总统令遭受损失,因此该公司在2012年9月12日向美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院提出诉讼。本诉讼是美国外资委成立50多年来首例外国公司起诉美国外资委,并由美国法院成功受理的案件。该案是中国企业赢得国际话语权的一个重要突破,为遭遇过类似法律问题的华为、中兴等中国企业在美投资提供了一条全新的维权途径。[6]
  2013年10月9日,美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院就本案下达初审判决,驳回Ralls的所有指控内容。Ralls公司于2013年10月16日向美国哥伦比亚特区上诉法庭递交了上诉通知,对初审判决进行上诉。哥伦比亚特区联邦上诉法院于2014年7月15日裁定,美国总统奥巴马下达的总统令,未经适当的程序,违反了程序正义,剥夺了Ralls风电项目受宪法保护的财产权。这意味着Ralls起诉美国外资委的案件取得了胜利。
  (二)法律争议
  本案在哥伦比亚特区联邦地方分区法院提起诉讼,法院将该案列为民事案件受理。案件原告方依据美国《行政程序法案》和《美国宪法第五修正案正当程序条款》提出诉讼请求。案件争议焦点包括:外资委的行为是否超越职权范围;总统发布《关于Ralls公司收购美国四个风场项目的法令》的行为是否超越法律赋予总统的权力范围;外资委禁令和美国总统令是否违反了宪法规定的正当程序原则;以及外资委禁令和美国总统令是否对Ralls公司构成不公平待遇。
  从实体争议与程序争议的层面来看,本案程序争议的问题既指向外资委和总统令引发的行为,还指向外资委禁令和总统令本身。从引发的行为看,焦点集中在行为主体的职权范围上,即外资委和总统基于本案的行为是否在法律的授权范围内。从禁令和总统令本身看,颁布禁令的程序是否符合要求是一个主要的程序争议;总统令以国家安全可能受到威胁为由对原告投资行为做出限制,但没有给予原告听证的机会,而这正是原告认为总统令不符合程序的地方;另外,对于原告投资行为会造成何种国家安全威胁以及可能造成威胁的程度等问题,总统令也没有明确指出。
  本案的实体争议集中在原告Ralls公司是否受到不公平待遇这一问题上。在本案涉及的限制投资区域内,除了Ralls公司投资风场建设外,其他国家如德国和印度的投资者也在限制区域内开展风场建设却没有受到美国政府制裁。这种情形是否构成了对不同国家投资者的不公平待遇?
  在美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院对本案的审理中,法官Jackson认为法院没有权力实体审查本案中的总统令,但Ralls公司可以根据正当程序条款要求外资委和奥巴马总统解释本投资项目究竟如何影响国家安全。Jackson法官认为《美国国防生产法案》授权总统对某项外资并购是否威胁国家安全进行认定。也就是说,该法案明确规定美国法院没有权利对此类问题的总统令进行审查。但是根据“要求法院探究总统令中的理由与要求法院分析理由的充分性是两个不同的概念”,[7]基于此,法院受理了原告方关于“正当程序”的诉讼请求。
  二、国际投资法对“国家安全例外”规则的认定和适用哎哟不错哦
  尽管美国哥伦比亚特区联邦地方分区法院只从“正当程序”方面对涉案总统令的程序正义进行司法审查,排除了对“国家安全例外”的实体考察。但从国际投资法的角度观察,国际投资法以保护和促进投资为宗旨,保护投资免受东道国武断行为影响,不对“国家安全例外”进行实体司法审查的做法增加了海外投资风险,从某种程度上说与国际投资法宗旨不符。此外,国际投资仲裁实践也表明,国家安全问题不经过国内法院实体审查的做法并不代表其也可以逃避国际审查,否则便会变相鼓励东道国以“国家安全”为名开展不合法的侵害国际投资的行为。
  本文将以Ralls案为切入点,从国际投资法的角度分析“国家安全例外”的界定和适用。
  (一)“国家安全”在国际投资协定中的认定
  国家安全历来就是各国十分关心的话题。2001年的“911”事件将美国对国家安全的关注空前提升,当时甚至一度提出要对“外国投资对美国经济生产力的长期影响力”和“外国投资对美国国防和安全利益的匹配度”进行全面审查。[8]2006年阿联酋国企“迪拜港口世界集团”收购英国“铁行集团”计划就曾因为收购涉及位于美国港口的业务会影响美国国家安全而遭到美国反对;2005年中国海洋石油集团对美国能源公司“优尼科”的收购失败也与美国主张的“国家安全”紧密相关。而本次三一集团关联公司Ralls在美国遭遇的投资风险,再一次将“国家安全”问题推向了学术研究的风口浪尖。
  1.“国家安全”的国际化界定
  由于“国家安全”的内涵和外延取决于各国实践,目前尚无统一的国际通行概念。例如,美国在制定“国家安全”相关的《艾克逊法案》时就没有对其概念进行界定,原因是“国家安全应该在一个比较宽广的视角下解读,以防止恶意规避行为”。[9]也就是说,美国认为严格界定国家安全会限缩其内涵和外延,而扩大司法在这方面的裁量权则有利于应对未来可能出现的新情况。本质上,“国家安全”是主权国家保护公权力的一种方式,而出于对国家主权的尊重,其他国家及国际主体也往往难以对一国“国家安全”的具体内容进行干预。
  国家安全原本涉及保护领土防止军事打击等方面的内容,当一国受到他国武装攻击或入侵而导致国家关键利益受损时,国家安全问题便会产生。[10]但随着各国社会发展,广义的国家安全开始逐步涵盖政治安全、军事安全、经济安全,乃至能源安全和环境与生态安全。当这一系列安全受到严重威胁时,都有可能引发国家安全问题。[11]然而就国际投资法而言,现阶段被国际投资协定和投资争端实践认可的“国家安全”包括军事安全和经济安全。[12]
  早在美国草拟《埃克松—弗洛里奥修正案》时,[13]“实质性经济与商业问题”就成为总统基于国家安全审查外资并购的理由之一。[14]就审查对象而言,总统审查范围包括“对国防安全有重要影响的产品、服务、关键技术、基础设施和能源领域的外资并购或控股”。[15]换言之,美国国内法律体系中的“国家安全”涵盖范围较国际投资法律实践更为宽泛、具体。
  2.“国家安全”在国际投资法律框架中的界定
  国际投资法中的国家安全问题涉及东道国公权力与外国投资者私权利的平衡问题,是国际投资法领域一个重要的话题。为此,经济合作与发展组织曾于2006年组建了“投资自由化、国家安全与战略型产业”课题项目,研究国际投资法框架下的“国家安全例外”问题。[16]在国际投资协定中,“国家安全”有时也会以“公共安全”、“必要安全利益”等形式出现,但后者可以包括国家安全之外的其他安全利益。由于“公共安全”、“必要安全利益”与国家安全不可分割,所以研究国际投资法中的国家安全有必要对这些概念进行梳理。
  GATS1994将“保护公共道德”和“保护公共秩序”纳入了第14条“一般例外条款”,而保护“国家安全”被视为实现上述两种目的的途径之一。也就是说,GATS1994没有使用“国家安全”,但一旦因国家安全问题引起“公共秩序”的破坏,国家采取的措施也会被纳入第14条。[17]而TRIPS则将第73条命名为“安全例外条款”,并将“必要安全利益”纳入其中。也就是说,TRIPS并未将例外条款的范围局限在国家安全或是公共安全,只要属于必要安全范畴,国家安全以外的事项也可纳入第73条。从该条款的字面含义上看,如果食品安全、能源安全、环境安全等受到威胁并达到一定严重程度时,国家采取的行为依然会被纳入“安全例外条款”。[18]
  各国的双边投资协定模板对“国家安全例外”的规定也有所不同。加拿大《2004双边投资协定模板》第10条为“一般例外条款”,其将军事安全、执行战争、核武器安全纳入“必要安全利益”,并将联合国框架下的“国际安全与和平”也纳入其中。[19]美国《2012双边投资协定模板》第18条为“必要安全条款”,采用了上述“必要安全利益”的表述方式,并将“自身职责下的国际和平与安全”引入。[20]基于此,美国将“部门性的行业准入限制”和“基础设施行业并购审核限制”作为对外国投资在国家安全层面进行限制的两种基本模式,并通过《艾克逊法案》和《2007外国投资和国家安全法案》等以法律文件形式固定下来。[21]拿大、美国和墨西哥签署的《北美自由贸易协定》NAFTA在涉及跨国投资的部分也规定了国家安全问题,其第1138条“排除条款”就列举了“国家安全”下的例外情形。其中,国家安全问题援引的就是NAFTA第2102条“国家安全条款”。[22]
  德国《2008双边投资协定模板》采用了与加拿大、美国不同的方式规定“国家安全”问题。德国模板第3条“国民待遇和最惠国待遇”提出“为了公共安全和秩序而采取的措施不能视为本条规定的‘差别待遇’”。由此可见,德国也没有采用“国家安全”的表述,而是同样采取了外延较广的“公共安全和秩序”。同时,由于德国没有专门的例外条款,所以安全利益问题被放置在了第3条和第4条的“国民待遇和最惠国待遇”条款以及“征收的补偿”条款中。[23]与德国《2008双边投资协定模板》实践类似,意大利《2003双边投资协定模板》也将安全例外问题纳入到实体条款中。在第5条“国有化或征收”中,意大利规定投资不得被征收或国有化,除非基于“公用目的或国家利益”。这里,“国家安全”的表述依然没有被采纳,取而代之的是“国家利益”,而这一概念字面上涵盖了“国家安全”。[24]
  哥伦比亚《2007年双边投资协定模板》在第2条“适用范围”规定了安全例外,但依然未采用“国家安全”,而以“公共秩序”、“国际和平与安全”以及“必要安全利益”表述。与美国以及加拿大的做法类似,哥伦比亚也将国内的安全利益与国际安全相结合,纳入例外条款的调整范畴。
  经济合作与发展组织在倡导跨国资本流动自由化、减少国际直接投资限制的基础上,也对“国家安全”例外予以认可,并在2007年强调:“保护国家必要安全利益的权利是国家对国外投资多项保护承诺中的一项例外,而这一实践已被国际协定采纳。”[25]国际可持续发展组织发布的《2005可持续发展的投资协定模板》严格采用了“国家安全”的表述,并用整个条款阐述其内容。在其第49条“国家安全例外条款”中,“必要安全利益”和“联合国宪章项下的国际和平与安全”是“国家安全”问题中的两个重要方面。该做法类似于美国、加拿大和哥伦比亚投资协定模板中的实践,这在一定程度上也反映出了他们共同的价值取向。
  于2015年4月做出裁决的“中国平安保险公司诉比利时案”的焦点就集中在两份双边投资协定上:[26]《1984年中国与比利时—卢森堡互相鼓励和保护投资协定》(1984年《中比协定》)和《2005年中国与比利时—卢森堡互相促进和保护投资协定》(2005年《中比协定》)。1984年《中比协定》属于中国早期的国际投资法律文件,该协定第4条为征收条款,国家安全问题即以“安全”、“公共利益”的形式出现在该条款中。[27]2005年《中比协定》在第4条“所有权剥夺和限制”中,将国家安全问题的表述进行了微调,调整后的表述为“安全”、“国家利益”,[28]将过去的“公共利益”替换为“国家利益”。虽然新旧协定均未明确写明“国家安全”,但“安全”、“公共利益”、“国家利益”等表述在某种程度上也涵盖了国家安全问题。中国与菲律宾于1992年签署的《中菲双边投资协定》同样也将国家安全问题纳入第4条征收条款,但其表述为“国家安全”、“公共利益”。[29]换言之,国家安全问题明确以“国家安全”的形式规定在该投资协定中。1998年签署的《中国—新西兰双边投资协定》第11条“禁止与先执行措施”中的“基本安全利益”也暗含了国家安全问题。[30]
  3.国际投资协定对“国家安全”规定的特点
  首先,不是所有的投资协定都规定“国家安全”条款;虽然上述列举的双边投资协定和投资协定模板均对“国家安全”问题有所涉及,但具体到一国的国际投资条约实践,“国家安全问题”或“国家安全例外”是投资协定中的“少数派”。抛开“征收条款”中涉及的国家安全内容,我国签署的一百多份双边投资协定中,只有诸如《2012中国—加拿大投资协定》、《中国—日本—韩国投资协定》等屈指可数的投资协定明确设置了国家安全相关的条款。
  其次,基于“国家安全”的措施性质上属于保护非经济利益的措施。“国家安全”往往涵盖战争、动乱、紧急状态、恐怖主义、大规模杀伤性武器、危险物质污染、自然灾害、大规模疾病、人为制造的紧急情况和能源安全等。[31]这些问题涵盖面广泛,但都属于非经济利益方面的问题。事实上,国际投资协定以投资保护和促进为宗旨,侧重保护国际投资者的经济利益。但是上述国家安全条款意在保护国家公共群体利益免受侵害,而这类利益又无法完全通过经济手段予以保护。此类措施的预防性体现在各国实践中对外国投资采取的措施大多为事先措施,旨在降低外国投资者带来的潜在危险。[32]当某项外国投资存在明显国家安全隐患时,投资很有可能无法进入投资东道国,上述Ralls案当属如此情形。当然,当国外投资项目在运行中发生了损害东道国国家安全或威胁东道国国家安全的情形时,也会被追究投资准入后的“事后责任”,投资项目也会面临被责令停止等情形。
  再次,“国家安全”一般被认定为投资保护中的例外情形,属于国家行为正当化理由之一;如上所述,现阶段国际投资法仍以“投资保护”为核心,尽管目前已呈现出“东道国利益保护”的趋势,如欧盟对“投资者—东道国争端解决机制”的摒弃、中国投资者在美国(如Ralls案)和欧盟(如平安人寿保险公司案)遭遇的投资障碍等。在重投资保护的理念引导下,投资协定的主体内容为投资东道国义务性条款,违反义务则会构成条约不履行之国家责任。但“国家安全”协同环境例外、公益例外等,为国家不履行上述义务而又无需承担国家责任提供条约上的依据。
  最后,关于“国家安全”外延,国家普遍采取“自决原则”,即投资协定一般规定东道国有权在“自己认为必要的情况下”采取措施。James Jackson就曾认为,“各国政策制定者政策理念的差异会导致国家安全政策千差万别;而各国又有权利界定本国的国家安全利益,并根据国家需要做出调整,这加剧了上述差异”。[33]一方面,各东道国可以决定国家安全是否属于本国投资保护例外条款、国家安全问题具体包含哪些方面。基于此,一国可以根据自身需求决定何种具体类型的国家安全应纳入投资保护例外条款中。但实践中影响国家决策的一个重要方面则是“必要性考察”,即国家根据被保护利益与拟采取措施之间的必要性决定将何种具体例外纳入投资协定。例如,国外投资带来的技术转让风险、就业机会减损风险以及投资的政治驱动性风险等都会成为投资东道国采取措施的原因,但一国如何在诸如此类的安全问题中选择,属于本国“因地制宜”的问题。另一方面,就每一项具体形式的国家安全问题而言,各东道国也可以根据自身需求作出解读。例如国家安全例外条款中的“关键基础设施”在不同国家的实践中有不同解读:在英国为“财产、服务和系统”,在美国则为“财产和系统”。[34]然而,这并非意味着一国可以无标准地随意规定国家安全的具体内容。经济合作与发展组织制定了14项标准,指导国家在规定“安全例外”具体措施上的行为,而该组织的全部29个成员国(大多数为欧洲国家和发达国家)都表示接受上述14项的约束。[35]
  各国对“国家安全”外延规定不一致的做法有诸多原因。一方

  ······聊五分钱的天吗

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1213659      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多