一、以一起刑事案件的辩护为例提出思考
2009年1月，湖北联谊实业集团有限公司（以下简称联谊公司）之下设湖北谊信永和投资有限公司（以下简称谊信永和）占主要股份的湖北融泰典当有限公司（以下简称融泰典当）成立，并以融泰典当为主体，独立对外开展典当业务。
2010年8月，湖北省黄石市公安局以涉嫌非法经营罪对联谊有限公司立案侦查。2011年6月1日，黄石市公安局出具黄公（经）刑诉字[2011]第145号起诉意见书，以非法经营罪对联谊公司及公司董事长高某、总经理涂某等自然人为犯罪嫌疑人移送起诉。2012年1月4日黄石市人民检察院鄂黄刑诉[2011]44号以非法经营罪正式向黄石市中级人民法院起诉联谊公司及公司董事长高某、总经理涂某等自然人被告人，认为联谊公司及相关被告人违反国家规定，以典当为名从事非法放贷行为，其业务性质属非法金融业务，其行为违反刑法第225条第4项，属其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为，涉嫌非法经营罪。
辩护人的主要辩护观点是：构成非法经营罪的前提条件是违反国家规定，但并不是所有违反国家规定的行为都成为非法经营罪的人罪条件，起诉书适用《
刑法》225条第4项的规定没有法律依据，据此认定联谊公司及相关责任人构成非法经营罪是错误的。
2013年11月27日，湖北省黄石市中级人民法院（2012）鄂黄刑初字第00007号刑事判决书，判决被告单位联谊公司及其相关自然人被告人均不构成非法经营罪。[1]
笔者带领刑事辩护律师团队对该案从侦察阶段一直到一审判决，前后经历了2年多时间的辩护工作，深感无论是辩护律师，还是司法机关，尤其是审判机关，对于刑法适用的正确理解与严格把握意义重大。否则，不仅会导致刑法适用的泛滥，还会对企业合法权益、对公民人身自由、对社会发展与和谐稳定造成重大不利后果。有鉴于此，笔者通过对本案的辩护，从刑法理论并侧重于实证分析，特就高利贷行为不应当入罪的问题提出一些思考。
二、历史的回望与现实的纠结
（一）高利贷行为的定义与本质属性
高利贷行为是民间借贷的一种形式，其渊源由来已久，但对于高利贷行为的准确定义尚无权威观点，基本包括三种意见：一是指民间借贷超出银行利率的行为；二是指民间借贷超出法定界限的行为，不能简单以银行贷款利率作为参数，应因地制宜制定指导利率，超出指导利率上限即为高利贷；三是民间借贷超过正常利率的行为，正常利率应根据《
民法通则》的有关法律精神，本着有利于发展生产和稳定经济秩序以及公平正义原则确定。[2]根据2002年《中国人民银行关于取缔地下钱庄及打击高利贷行为的通知》（以下简称《高利贷通知》）中的规定：“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利贷行为。”由此可见，所谓高利贷，就是借贷双方约定的利率超过了金融机构同期、同档次贷款利率的4倍。
笔者赞成这一对高利贷行为的界定。从这一界定我们可以清楚地看到，高利借贷行为的产生是基于双方的合意，也就是说，贷款方并不能凭借自己的资金“优势”而强迫借款方接受，借款方接受高利并不是迫于贷款方压力，而是迫于事情紧急而又找不到解决的路径，是被正规金融机构较高的融资门槛拒之门外所致。
（二）高利贷行为的历史贡献与现实需求
高利贷行为在我国存在了几千年，它对于推动我国社会经济发展的历史贡献不容抹杀。只是到了现代，以银行为代表的正规金融由于更能适应现代化大生产的需要，逐步取代民间金融而占据了主导地位。但由于社会经济发展的不均衡性，民间借贷仍存在生存与发展的客观基础。特别是在我国改革开放以后，我国经济持续快速发展，国民财富显著增加，造成了一方面是居民个人手中大量闲置资金，却因缺乏有效安全的投资渠道而难以获得应有的资金收益；另一方面众多民营经济和中、小、微企业等经济主体普遍缺乏发展资金，银行出于安全性考虑又不愿融资，形成巨大资金供需缺口，极大地制约了民营经济和中、小、微企业健康发展的情况。正是在这种情况下，民间借贷虽然没有名分，并时常被视为扰乱金融秩序的行为而受到限制，但因其交易过程简单效率高、成本低、方式灵活，近年来愈发活跃，规模逐年扩大，从而填补了正规金融留下的小额借贷市场空白，缓解了我国广大民营经济和中、小、微企业的资金困难局面，为我国经济发展撑起了半壁江山。
事实证明，哪里的民间借贷越繁荣，哪里的民营经济和中、小、微企业就越发达，国民小康水平就越高，民间借贷已经成为推动和保证当地社会经济发展的一支重要力量。“2011年全国工商联的一项调查显示，有90％以上的民营中小企业表示无法从银行获得贷款，其中，民企和家族企业在过去3年中，有近62. 3％是通过民间借贷进行融资的。”[3]
（三）高利贷行为性质的现实纠结
受仇富观念和金融垄断导向等因素的影响，民众对高利贷行为多持反对态度，部分民众甚至有追究其刑事责任的愿望，理论界与实务界人士亦有部分持此观点者，但持相反观点者却大有人在。
特别是2008年以来的世界经济危机的冲击，使我国民营企业面临着更加严重的生存危机，也使高利贷这种民间金融的主要形式所引发的社会矛盾进一步凸显，更是引起民众和法学理论界与司法实务界对这种行为性质的争论。
笔者认为，任何事物都有其两面性，应该辩证看待高利贷行为的社会意义及其法律属性。著名经济学家茅于轼先生的文章《重新认识高利贷》[4]，就让我们从另一个角度对高利贷的本质有了全新的认识。他认为高利贷行为对于经济发展、促进就业、体制创新具有不可估量的积极意义，甚至对于国家金融的正常运行，也具有不可或缺的辅助作用。
也许正是由于高利贷行为具有市场主体财产权的自由支配权利与契约自由的特性，所以国家对待高利贷的政策，是以兴利除弊为原则，即一方面承认其合法性，发挥其填补中小微企业融资市场空白的作用，同时对高利贷加以限制。因此，我们可喜地注意到，国家对于高利贷行为的态度正在逐渐转变，即正在由一味打压制止，转为规范、指导。2005年、2006年，两个中央一号文件都提出要探索建立更加贴近农民和农村需要、由自然人或企业发起的小额信贷组织，增加农村金融供给。2005年10月开始，在山西、四川、贵州、内蒙、陕西五省区各选一个县进行小额贷款公司试点，由人民银行进行业务指导；同时指出，试点以外省政府可以自行组织试点。2008年5月4日，中国银监会、中国人民银行联合下发了《关于小额贷款公司试点的指导意见》（银监发2008[23]号），对开展小额贷款组织工作提出了更加明确的指导意见。国务院副总理王岐山在中小企业金融服务座谈会上的讲话也强调指出：要以战略和全局高度，加快转变金融业发展方式，推进结构调整和改革创新，有序开放金融自由市场，让更多资金从地下转入地上。[5]
2011年12月最高人民法院发布《
关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》。在这一《通知》中肯定了民间借贷的合法性和促进经济发展的作用，明确要求将民间高利贷行为与该行为诱发的其他犯罪行为严格区分开来，不能把高利贷行为作为犯罪行为进行打击。同时，明确要严格依法保护高利贷行为中的合法利息，对高利贷中超过银行同期贷款利率4倍部分不予保护。该《通知》对高利贷行为的定性是合法民间借贷行为；超过银行4倍利息只是无效民事行为。
2012年2月最高人民法院又发布《
关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》。该意见在强调要依法惩治金融犯罪和制裁金融违法行的同时，明确提出要妥善审理因民间借贷特别是高利贷等引发的纠纷案件，明确指出：在审查金融创新产品合法时，对于法律、行政法规没有规定或者规定不明确的，应当遵循商事交易的特点、理念和惯例，坚维护社会公共利益原则，不宜以法律法规没有明确规定为由，简单否定金融创新成果的合法性，为金融创新活动提供必要的成长空间。体现的是鼓舞创新不作极端否定的精神。
对于那些高息揽储，然后以高利贷赚取息差，以及行为人为索取高利贷不予保护的债务非法拘禁他人等行为，最高人民法院的司法解释只是将非法吸收公众存款和非法拘禁行为人罪而对高利贷行为本身并不作入罪处理，这就保持了法律体系内在的逻辑统一，也从另一个方面反映了最高司法机关对高利贷行为性质的认定和态度。
2012年3月28日召开的国务院常务会议决定设立温州市金融综合改革试验区。经过三个多月的筹备，温州的金融改革已经迈出实质性步伐，浙江已正式全面启动温州市金融综合改革试验区建设工作。这些大胆的尝试既做到了为民间资金松绑，又盘活了民间闲散资金，同时也规范了民间融资管理。通过这些改革试点的工作，已经初步展现国务院金融改革的曙光。
2013年7月1日，国务院办公厅发布了《
关于金融支持经济结构调整和转型升级的指导意见》，其指导思想就是把加强和改进金融对实体经济的有效服务聚焦到支持经济结构调整和转型升级上，经济结构调整和转型升级是当前经济工作的重中之重。同时《指导意见》也对政府在金融政策方面的职能转变提出了新的要求，一方面积极放宽管制，例如提出要扩大民间资本进入金融业，探索民间资本发起设立自担风险的民营金融机构，另一方面强化政府维护产权和公共服务职能，例如鼓励地方人民政府建立小微企业信贷风险补偿基金，支持小微企业信息整合，加快推进中小企业信用体系建设，支持地方人民政府加强对小额贷款公司、融资性担保公司的监管，鼓励地方人民政府出资设立或者参股融资担保公司等，积极弥补小微企业融资问题上的市场失灵缺陷。[6]国务院的《指导意见》和政策鼓励民间资本进入金融业，对于动员社会资金进入实体经济、促进金融机构股权结构多元化和激发金融机构市场活力具有重要意义。
应该说，我国目前的金融政策和最高司法层对于高利贷行为的经济发展功能及其性质定位，是非常明确和清晰的。
如果只是理论上的争论，那是正常的，但令人不解的是，一些地方司法机关将高利贷行为纳入犯罪，既没有法律上的依据，同时也违背了国务院关于金融改革的政策。我们有相当部分同志不在意我国社会经济现实发展的需要和国家对高利贷行为的基本政策，而是认为高利贷侵害借款人利益，严重扰乱市场经济秩序，是刑事犯罪的重要诱因，“已经构成了全部犯罪要素”，应当作犯罪进行打击。特别是重庆王立军搞的以打黑之名搞黑打，对高利贷行为不仅入罪化，做得更成功的就是污名化。重庆高院一份统计分析将高利贷与涉黑、涉黄、涉毒、涉垄断并列为五毒案件，高利贷似乎成为黑社会的专有标志。
据考证，高利贷行为人罪的始作俑者为湖北武汉涂汉江非法经营案[7]。随后，2004年陕西屈定文非法经营案[8]、2007年南京邵龙非法经营案[9]、2010年上海应某非法经营案[10]等案件相继宣判，由此引发了塔罗牌效应，使司法机关在面对高利贷行为时，以非法经营罪追究刑事责任几乎成为惯例。
这使我们不得不反问，难道我国现行法律体系中真的已经将高利贷行为入罪？司法机关对高利贷作入罪判决是为了替公安机关消案还是确有依据？这些问题，不是纯理论问题，而是是否有法必依的问题，是涉及司法公正性和严肃性的问题。
三、高利贷行为入罪条件欠缺性之具体分析
（一）高利贷行为不入罪的立法与司法实践
从现行立法层面来看，在《
刑法》条文中，没有明确规定高利贷行为为犯罪行为；根据《
刑法》3条的规定，“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”，因此，高利贷行为不构成犯罪。
另外，根据相关司法解释，也意在不将高利贷行为认定为犯罪。下列诸例可证：
2000年《最高人民法院关于对为索取法律不保护的债务非法拘禁他人行为如何定罪问题的解释》中指出，“行为人为索取高利贷、赌债等法律不予保护的债务，非法扣押、拘禁他们的，依照刑法第二百三十八条的规定定罪处罚”。根据该解释，为索取高利贷而实施的非法拘禁行为应单独以非法拘禁罪进行处罚，既未将该非法拘禁行为作为高利贷行为的附属行为进行科刑，也未将高利贷行为与非法拘禁行为进行数罪并罚。这充分说明，对于高利贷行为，立法的原意不认为是犯罪。
2005年《最高人民法院关于办理赌博形式案件具体应用法律若干问题的解释》第4条规定，“明知他人实施赌博犯罪活动，而为其提供资金、计算机网络、通讯、费用结算等直接帮助的，以赌博罪共犯论处”。此解释秉承了同样的观点，并没有将为赌博活动提供资金的高利贷行为（高利贷行为是赌博活动中较为常见的为赌博提供资金的行为）认定为犯罪。
此外，根据其他司法解释对高利贷行为的认定所侧面反映出的司法精神来看，也不主张将高利贷行为认定为犯罪。表现在：
2011年《最高人民法院关于准确理解和适用刑法中“国家规定”的有关问题的通知》中规定，“对于违反地方性法规、部门规章的行为，不得认定为‘违反国家规定’”，同时指出，“各级人民法院审理非法经营犯罪案件，要依法严格把握刑法第二百二十五条第（四）项的适用范围”。笔者认为，这一表述是对罪刑法定原则的具体贯彻，也是对保持刑法谦抑性要求的进一步重申，指出了司法机关在认定非法经营犯罪中应保持的谦抑态度，要慎重并避免将以民间借贷为本质特征的高利贷行为认定为犯罪。这是合乎刑法原则的，也是符合法律具体规定的。
2011年《最高人民法院关于依法妥善审理民间借贷纠纷案件促进经济发展维护社会稳定的通知》中指出“民间借贷客观上拓宽了中小企业的融资渠道，一定程度上解决了部分社会融资需求，增强了经济运行的自我调整和适应能力，促进了多层次信贷市场的形成和发展”。这也表明最高司法机关对民间借贷行为的积极作用持肯定态度；同时说明，虽然高利贷行为违反了一些民事、行政法规，但其积极作用是明显的，不宜认定为犯罪。2012年《最高人民法院关于人民法院为防范化解金融风险和推进金融改革发展提供司法保障的指导意见》提出要“推动金融改革，支持金融创新”，“保障民间借贷对正规金融的积极补充作用”。笔者认为，这一表述更加明晰地指出了国家规范、支持民间金融的态度。另外，还有其他司法解释，诸如2012年《
关于当前形势下加强民事审判切实保障民生若干问题的通知》等，也都反映了这样一种司法精神。
从司法实践来看，认定高利贷行为成立犯罪并追究刑事责任的案例在涂汉江案之前并无先例，而高利贷行为却显然是一种早已有之的行为。在《
刑法》尚无明文规定的情况下，之前不认定为犯罪，现在又大肆人刑，明显是不恰当的，也是不符合罪刑法定要求和现代法治理念的。刑罚肆意与滥用之势着实堪忧。
（二）实务中高利贷行为入罪依据之商榷
以涂汉江案肇始，实践中以非法经营罪追究高利贷行为刑事责任的案例正逐渐增多，其法律依据主要有《
刑法》225条第4项、1998年国务院《
非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》（以下简称《取缔办法》）第4条第3项、第23条，《高利贷通知》第1条、第2条，2003年最高人民法院刑二庭《关于涂汉江非法从事金融业务行为性质认定问题的复函》（以下简称《涂汉江复函》）等。笔者认为，以上述法律文件为依据，认定高利贷行为构成非法经营罪明显不合理，理由是：
1．适用行政法律规范入罪之不合理性
《高利贷通知》与《取缔办法》是认定高利贷行为“违反国家规定”进而构成非法经营罪的主要依据。《高利贷通知》第2条规定，“民间个人借贷利率由借贷双方协商确定，但双方协商的利率不得超过中国人民银行公布的金融机构同期、同档次贷款利率（不含浮动）的4倍。超过上述标准的，应界定为高利贷行为”，第1条规定，“对经调查认定的各类形式的地下钱庄和高利借贷活动，要坚决取缔，予以公告，没收其非法所得，并依法处以罚款；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任”；《取缔办法》第4条规定，非法金融业务活动包括“非法发放贷款”，第23条规定，“擅自批准设立非法金融机构或者擅自批准从事非法金融业务活动的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任”。
以上述两个法律文件为依据入罪的不合理性在于：
第一，根据刑法关于非法经营罪的规定，构成该罪的前提条件是违反国家规定。依照《
刑法》96条对“违反国家规定”的界定，以及最高人民法院2011年4月8日下发的法（2011）155号文，“国家规定”是指全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令。最高人民法院法（2011）155号文明确指出，对于违反地方性法律、部门规章的行为，不得认定为“违反国家规定”。显然，《高利贷通知》仅为中国人民银行颁布的部门规章，不符合《
刑法》96条所阐述“国家规定”的含义，以此为依据，不符合非法经营罪入罪的条件。
第二，《取缔办法》虽然是行政法规性质的国家规定，其规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但该表述中“依法”所“依”之“法”，显然不是指该法规本身，否则，其直接规定该行为成立犯罪并规定刑罚就可以了，没有必要再如此循环定义，所以，此表述中的“依法”应是指依据规定犯罪与刑罚的《
刑法》。
《
立法法》8条规定了十种只能制定法律的事项，其中第4项即为“犯罪和刑罚”。《
立法法》9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。”很明显，虽然国务院制定的行政法规是国家规定，但是，行政法规本身不能直接规定犯罪和刑罚等事项。因此，并不是所有违反国家规定的行为都成为构成非法经营罪的条件，仅仅违反行政法规这种国家规定，但没有相应刑法规定的行为不构成任何犯罪。
迄今，针对如何适用刑法第225条第4项规定的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，全国人大常委会和最高人民法院、最高人民检察院均分别颁布了相应的决定和司法解释。这说明，在司法实务中，只有在刑法及与之相应的司法解释明文规定构成犯罪的情况下，才能适用该项兜底条款，否则不能作构成该罪的扩大解释。
因此，在刑法对“非法发放贷款”这种行为没有明确界定时，不能仅仅依据《取缔办法》与《
刑法》225条第4项直接对接适用，并据此认定行为人构成非法经营罪。
综上，司法机关出于定罪需
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