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【期刊名称】 《人民司法(案例)》
后审法院可一并撤销前审法院数份生效缓刑判决
【作者】 郭庆茂黄静波【作者单位】 江苏省南通市中级人民法院
【分类】 刑事诉讼法【期刊年份】 2012年
【期号】 24【页码】 66
【摘要】 【裁判要旨】 后审法院发现被告人的犯罪,均是在前审两份生效判决缓刑考验期限内所犯的新罪,可以一并撤销该前审两份生效判决的缓刑适用部分,对新犯的罪作出判决后,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照刑法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。
  ■案号 一审:(2011)安刑二初字第0005号
【全文】法宝引证码CLI.A.1165027    
  【案情】
  被告人朱廷红、胡中益于2010年3月27日夜间,伙同肖建奎(另案处理),由被告人胡中益驾驶汽车,至江苏省海安县海安镇城南新村11号楼2单元。被告人胡中益留在车内接应,由朱廷红望风,肖建奎乘隙入室盗窃,先至该单元202室被害人丁某某家中,窃得诺基亚牌手机1只;后又至该单元205室被害人吉某某家中,窃得现金人民币3000元及三星牌笔记本电脑1台、佳能牌数码相机1只。后被告人胡中益驾车载朱廷红、肖建奎逃离海安县。经鉴定,被窃物品价值合计人民币2756元。
  另查明:被告人朱廷红因犯盗窃罪,于2007年4月17日被江苏省淮安市清河区人民法院判处有期徒刑3年,缓刑4年,并处罚金人民币15000元;因犯盗窃罪,于2010年1月11日被河北省献县人民法院判处有期徒刑1年6个月,缓刑2年,并处罚金人民币10000元(其中2005年8月8日、8月23日凌晨,朱廷红伙同他人分别在江苏省沭阳县沭城镇人民中路沭城镇宿舍楼、北京路市政公司住宅楼及建陵嘉园共同盗窃桑某某、贺某某、武某某人民币共计200元左右系前判的漏罪)。被告人胡中益曾因犯盗窃罪,于2000年9月被判处有期徒刑1年,并处罚金人民币2000元;因犯盗窃罪,于2002年8月被江苏省盐城市城区人民法院判处有期徒刑2年,并处罚金人民币2000元;因犯盗窃罪,于2007年1月31日被清河区法院判处有期徒刑8个月,并处罚金人民币2000元,同年8月13日刑满释放。
  【审判】
  江苏省海安县人民法院经审理认为:被告人朱廷红、胡中益以非法占有目的,伙同他人秘密窃取公民合法财物,数额较大,其行为均已构成盗窃罪。本案系共同犯罪。在共同犯罪中,被告人朱廷红、胡中益起次要作用,均系从犯,依法应当从轻处罚。被告人朱廷红在缓刑考验期限内又犯新罪,依法应当撤销缓刑,实行数罪并罚。被告人胡中益在有期徒刑刑罚执行完毕后,五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪,系累犯,依法应当从重处罚。二被告人退出大部分赃款,且庭审中认罪态度较好,自愿认罪,均酌情从轻处罚。据此,依照刑法第二百六十四条、第二十五条第一款、第二十七条、第七十七条第一款、第六十五条第一款、第六十九条、第六十四条,和最高人民法院、最高人民检察院、司法部《关于适用简易程序审理公诉案件的若干意见》第9条之规定,判决:
  一、被告人朱廷红犯盗窃罪,判处有期徒9个月,并处罚金人民币1500元,撤销江苏省淮安市清河区人民法院(2007)河刑初字第89号刑事判决、河北省献县人民法院(2010)献刑初字第16号刑事判决中对被告人朱廷红判处刑罚的缓刑适用部分,决定执行有期徒刑4年6个月,并处罚金人民币26500元;
  二、被告人胡中益犯盗窃罪,判决有期徒刑1年,并处罚金人民币2000元;
  三、追缴被告人朱廷红、胡中益人民币756元,退赔给被害人吉某某。
  宣判后,被告人朱廷红、胡中益均服判,在法定的上诉期限内未提出上诉。
  【评析】
  本案系被告人朱廷红第三次因涉嫌盗窃犯罪接受人民法院的审判。2007年4月,被告人朱廷红因犯盗窃罪,第一次被清河区法院判处有期徒刑3年,缓刑4年。被告人朱廷红在该生效判决所确定的缓刑考验期限内,再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之新罪,第二次接受献县法院的审判。后审的献县法院于2010年1月在审判其所犯该新罪时,既没有发现所查明的朱廷红于2005年8月8日和8月23日伙同他人共同盗窃的事实是前判的漏罪,也没有依照刑法第七十七条第一款的规定,撤销其因犯前罪被清河区法院判处有期徒刑的缓刑适用部分,把前罪与后罪及漏罪所判处的刑罚进行数罪并罚。出现如此局面的原因,是由于司法机关内部之间信息不畅,加之被告人朱廷红未能如实供述,使得后审的献县法院并未发现其有前科犯罪和前科漏罪,仍作为其首次犯罪,再次作出了判处其有期徒刑1年6个月,缓刑2年的缓刑判决。那么,被告人朱廷红第三次涉嫌盗窃犯罪接受海安县法院审判时,海安县法院面临之前清河区法院和献县法院的两份生效缓刑判决,将对被告人朱廷红如何适用法律呢?这正是本案无法回避的难题。为此,需要廓清以下三个问题:
  一、是适用程序法抑或实体法
  本案对被告人朱廷红在缓刑期限内犯新罪并发现还有漏罪未判决,是先移送献县法院按刑事诉讼法第二百零五条的规定再审,还是直接援引刑法第七十七条第一款的规定撤销前判缓刑,实行数罪并罚?
  一种观点认为,本案应中止审理,先移送献县法院按审判监督程序再审,待献县法院先再审改判,撤销清河区法院生效判决的缓刑适用部分,对朱廷红实行数罪并罚后,再由海安法院将本案与献县法院经再审判决确认的刑期实行数罪并罚。刑事诉讼法第二百零五条(2012年3月14日第二次修正后为第二百四十三条)第一款规定:“各级人民法院院长对本院已经发生法律效力的判决和裁定,如果发现在认定事实上或者在适用法律上确有错误,必须提交审判委员会处理。”如果说献县法院当初在作出缓刑判决时,不掌握被告人朱廷红的犯罪行为发生在清河区法院生效缓刑判决的缓刑期限内,也不掌握其查明朱廷红涉案的部分共同盗窃事实系前判的漏罪,那么,现在献县法院已有新证据证明其作出的生效缓刑判决确有错误,有权依照刑事诉讼法第二百零五条之规定,由院长发现本院生效的刑事判决在认定事实上或者在适用法律上确有错误,提起再审。
  第二种观点认为,本案应撤销前判缓刑,把前罪和后罪所判处的刑罚依照数罪并罚的规定决定执行的刑罚。刑法第七十七条第一款规定:“被宣告缓刑的犯罪分子,在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的,应当撤销缓刑,对新犯的罪或者新发现的罪作出判决,把前罪和后罪所判处的刑罚,依照本法第六十九条的规定,决定执行的刑罚。”这是对缓刑犯在缓刑考验期限内再犯新罪应如何处罚的指向性规定,并且排除了适用审判监督程序再审的可能。
  由此看来,双方的争点表明,刑事诉讼法第二百零五条的程序法规定与刑法第七十七条的实体法规定,在本案是应当按照审判监督程序分案处理还是应当按照数罪并罚并案处理这一问题上给出了不同的处理方案,等于是在法律适用上产生了法律冲突。那么,选择哪种处理方案更符合法律规定,以消弭该法律冲突,并能更有效地处理本案呢?
  本案案情清楚地表明,被告人朱廷红第三次涉嫌的共同盗窃犯罪,时间段既在清河区法院作出生效缓刑判决的缓刑考验期限内,又在献县法院作出生效缓刑判决的缓刑考验期限内,而且献县法院查明朱廷红涉案的部分共同盗窃事实,是其被清河区法院判处刑罚的漏罪,已经说明至少献县法院第二次对朱廷红作出缓刑判决时,在事实认定上和适用法律上确有错误。主要表现有三:一是未认定朱廷红有前科犯罪,属认定事实错误之一;二是未认定朱廷红前科犯罪中有漏罪,属认定事实错误之二;三是再次判处缓刑,又属适用法律错误。因此,本案符合由献县法院按照审判监督程序再审的基本条件。
  但是,对于缓刑犯在缓刑考验期限内再犯新罪如何处理的问题,早在1979年刑法第七十条就有明确的规定,即撤销缓刑,把前罪和后罪所判处的刑罚依照数罪并罚的规定,决定执行的刑期。原因是缓刑犯在缓刑考验期限内再犯新罪,表明社区矫正的教育方式,刑罚所设置的预防功能未达预期效果,其人身危险性不仅没有得到管束与降低,相反变得膨胀与增强,应当无条件地撤销缓刑判决,按数罪并罚的规定决定执行前罪和后罪所判处的刑罚。现行刑法第七十七条第一款依然承继了本规定,法律规定已经非常明确,应当没有任何争议。问题是,对于在缓刑考验期限内发现缓刑犯的漏罪没有判决的,是撤销缓刑,把前罪和漏罪所判处的刑罚实行数罪并罚,还是按照审判监督程序全部重新审判?在司法实践中曾经有过争论。有观点认为,发现缓刑犯的漏罪,至少说明其原本就不符合适用缓刑的条件,其隐瞒漏罪与在缓刑考验期限内再犯新罪的人身危险性具有同质性,应按前述对犯新罪的规定撤销缓刑,把前罪与后罪所判处的刑罚,按照数罪并罚的规定,决定执行的刑罚。持反对意见的观点认为,缓刑考验期的设置,主要关注缓刑犯在考验期内的表现而非缓刑犯先前的行为。漏罪只能表明其过去的犯罪行为,并不能成为在缓刑考验期具有可罚性的犯罪行为,故处理方式只应以原判在认定事实上或者在适用法律上确有错误为由,按照审判监督程序再审改判纠正。1985年8月,最高人民法院出台的《关于人民法院审判严重刑事犯罪案件中具体应用法律的若干问题的答复(三)》(以下简称《答复(三)》)在回

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