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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
超越法律的道路
【作者】 里查德·波斯纳张千帆译【分类】 法律经济学
【期刊年份】 2000年【期号】 14(秋季卷)
【总期号】 总第14卷【页码】 6
【摘要】 1997年的《哈佛法律评论》曾出版专集,以纪念“法律的道路”发表100周年。以下的译文就是纪念文献中的一篇,为波斯纳法官所作。和《法律的经济分析》联系在一起,他的名字也是法学界相当熟悉的,无庸赘述。和霍姆斯一样,波斯纳也是一位法官兼学者的人物。事实上,两者的司法哲学也是相通的:他们都赞成某种意义上的司法节制(judicial restraint),主张法官不要无端干涉人民代表作出立法选择的权力,不论这种主张在不同的历史背景下是否具有不同的实体结果和政治内涵。更重要的是,两者的体系是一脉相承的;或许可以不夸张地说,波斯纳的经济分析正是霍姆斯所指的“法律的道路”上的一块里程碑。从这里我们也可以领略到“法律的道路”在一个世纪以后的生命力。但是在霍姆斯宣称自己所生活的“思想的自由市场”里,无论这篇名作具有如何非凡的说服力和预见力,都不可能阻止不同意见的“挑刺”。波斯纳教授的这篇短评可以被视为对霍文中某些观点的“友善批评”。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172717    
  
  任何追求第一性原则的理论都有可能走向极端,而和传统思维格格不入。霍姆斯的现实主义法学理论也是如此,不论它初看上去如何不证自明或无懈可击;这种理论的含义其实是相当激进的,而传统总是保守的代名词,是任何从基本元素开始的理论想要解释然后彻底抛弃的“包袱”。有趣的是,对第一性原则的不折不扣的追求由一位普通法系的法官提出来,而普通法的渊源却无疑正是传统。这两者之间的紧张关系已经在霍姆斯的作品本身体现出来。同样有趣的是,波斯纳这位经济分析专家看到并抓住了这一点,并为传统道德的用途作了有限的辩护。他没有足够的篇幅来阐发他的观点,但他道出了自伯克(Edmund Burke)以来的保守主义传统的共同论点:第一性原则的思维模式不可取,因为它容易被人简单化并推向极端,然后以它的名义通过暴力去实现种种不合人性的事情,最终导致人类社会的悲剧;法国革命如此,20世纪的种种革命也是如此。或许因为这个原因,法律所附带的传统的烙印——包括看上去已过时的道德成分——并不像霍姆斯所说的那样无用甚至有害。或许不可避免地,法律注定是装着新酒的旧瓶子。这似乎正是普通法的精神。
  在我为这篇纪念文而重读霍姆斯的著名文章时,有两个突出的问题进入我的脑海:为什么它如此著名,以及它是否仍对我们有所指教,抑或只是一件博物馆的文物而已。第一个问题容易回答。扣人心弦的格言(比如“我所指的法律,就是对法院实际会做什么的预测,而不是任何更为做作的东西。”“除了它是在亨利四世的时代制订的以外,一项法律规则就没有更好的理由——这是令人难以忍受的。”“对于法律的理性研究,懂得法条的人可能掌握着现在,但掌握未来的人则是统计学与经济学大师。”)是答案的一部分。另一部分答案在于霍姆斯究竟是什么人——不是他在1897年是谁:那时他是一位州最高法院的法官,而是他在50年以后是且现在仍然是谁:美国法律史上的一位杰出人物。且这篇文章的声誉还有更多的原因:文章的骈俪、广度与简略的惊人结合,以及或许是最重要的,对形式主义(foraialism)的全面非难——这是霍姆斯最为透彻并令人难忘的地方;这种非难为法律现实主义以及在更广意义上的后形式主义法律思想确定了研究计划。
  更困难的问题是这篇文章对我们有所教诲。(如果没有,那为什么要把它重印在法律评论而不是法律史的杂志上来标志其百年纪念?)并不是所有的著名法律评论文章都获得同样待遇。有一篇在哈佛法律评论上发表的文章——威克斯勒(Herbert Wechsler)关于中立原则的论文——甚至比“法律的道路”还更频繁地被引用,但它并没有被重印。不论如何,一项成熟的科学被认为要忘却其奠基者。好了,法律并不是一项成熟的科学——如果它还是一项科学的话,且我认为我们还是可以从“法律的道路”中学到东西。
  从法律实务和法律思想近来所发生的显著变化的视角,我们现在能看到霍姆斯的文章对当时接受的有关法律的思维发起了一场挑战,而这项挑战要比他或至少他的听众所能看清的更为极端。文章所提出的是我称之为“替代命题”(supersession thesis)的理论。这项理论认为,霍姆斯所知道——且在很大程度上也是我们所知道——的法律只是人类历史的一个阶段。在历史上,它来源于复仇(revenge),且在未来的某个时候将被社会控制的某些形式所替代;这些社会控制履行着法律的基本功能,但并不是在可识别意义上的法律,尽管它们潜伏于法律之中,就像法律潜伏于复仇之中。
  在可被识别的——也就是最终将被替代的——意义上的法律,是和道德相连接的。它实施着道德义务中的一个子集,其范围取决于对可行性以及为保证服从而采用的其它方法的代价与功效之考虑。因此,它实施某些但并非全部承诺,并惩罚蓄意和疏忽引起的伤害,但并非比如未能助人为乐并在危险中救人。尽管如此,法律中仍然充满着道德术语。且和它相联系的道德是基督教或康德学说,因而把意念及其它和过错有关的内心状态放在首位,而不是像古希腊那样注重结果。法律同时是传统的——今天我们将称之为“路径相关”。{1}法官有义务实施过去所确定的政治安排。一个相关点是法律是“逻辑”的,意味着新的理论只能从现存理论中通过推演——不论是演绎、类比还是解释——而创造出来。
  这种法律的传统观念在今天仍然像在一个世纪以前那样正统(我可能在重复德沃金的法律理论);霍姆斯似乎认为它只是一种副现象(epiphenomenal),是一种愚民政策,是可有可无并罢花一现的。这是我所看到的“法律的道路”的论点:人们在乎法律是什么,乃是因为法官们被授权去命令使用不可阻挡的力量,而每一个谨慎的人都想知道如何避免和这种力量相遭遇。从这个立足点

  ······

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