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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
中国服务贸易市场准入之法律问题研究
【作者】 张革【分类】 国民经济与社会发展法
【期刊年份】 2000年【期号】 13(春季卷)
【总期号】 总第13卷【页码】 28
【摘要】 市场准入是《服务贸易总协定》(以下简称GATS)的核心条款之一,同时也是国际服务贸易双边或多边谈判中为各国所关注的焦点问题.我国作为GATS的创始签署国,开放本国服务贸易市场既是承担GATS义务的一个重要方面,也是国际贸易发展的大势所趋。我届所面临的亟待解决的问题是如何依据国际规则,结合本国服务业发展现状,开放本国服务贸易市场。本文在比较分析各国市场准入法律状况,研究有关GATS市场准入条款的基础上,探讨了我国服务贸易市场准入的法律状况,提出在我国服务贸易的市场准入中应遵循的原则立场,并针对市场准入方面存在的现实法律问题提出了解决方案。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172672    
  
  WTO法律框架之下的多边协议对于调整规范国际经贸关系起着举足轻重的作用,它强化了世界多边贸易机制。而世界贸易组织《服务贸易总协定》(以下简称CATS)的制订,突破了“关贸总协定”法律体系中以国际货物贸易为核心的法律机制,将国际服务贸易领域纳入世界贸易的多边法律框架体系之内。CATS作为WTO的多边协议之一,必将使所有WTO的成员受其法律义务的约束。市场准入既是GATS的一项原则,也属 GATS具体承担的义务之一,所有WTO成员都必将承担此义务。我国全面参加了乌拉圭回合谈判,并于1994年4月与世界上120多个国家一道,在乌拉圭回合的包括《服务贸易总协定》(The General Agreement on Trade in Service)(以下简称 GATS)在内的—揽子协议上签了字。这意味着世界贸易已突破传统的货物贸易的框架体系,将服务贸易领域纳入世界贸易的多边法律框体系之内。我国作为GATS的创始签署国,在享受 GATS有关权利的同时,也将承担GATS所规定的相应义务。而承担GATS义务的一个重要方面就是开放我国的服务贸易市场,即外国服务业进入我国服务贸易市场。
  市场准入,即开放市场,是历来所有多边贸易谈判中的关键问题,也是国际服务贸易领域中的核心问题之一。开放各国服务贸易市场,乃是世界经济贸易发展变化的一大趋势。服务贸易自由化的趋势。即意味着我国应顺应这种趋势,开放国内服务市场。但对于一个服务业竞争力相对低下的国家来说,开放服务贸易市场有其重要意义。
  一、市场准入的意义
  (一)适当开放我国服务贸易市场,参与国际分工,获取比较利益。我国是社会主义市场经济国家,市场经济要求把市场作为配置资源的主要方式,从而达到资源的合理配置。如果封闭我国的服务贸易市场或采取过分严格的市场限入措施,会使国内市场与国际市场脱节,国内服务市场的价格行情不能真实灵敏地反映世界服务贸易市场的情况。
  (二)适当开放我国服务交易市场,可以充分利用竞争机制,刺激我国服务业的发展。市场经济离不开竞争机制,服务贸易市场的封闭或过度保护都会严重削弱市场的竞争机制。开放我国服务市场,让外国服务进入,并参与我国服务业的竞争,可以让我们了解和学习国外的先进技术和管理经验,刺激我国服务业的发展。
  (三)适当开放我国服务市场,可以创造公平、稳定的外部贸易环境。服务贸易市场的开放是双向的,以允许外国服务的进入作为对等条件,要求缔约国对等开放服务市场,以消除或减少我国服务业进入其它缔约国的障碍。如果封闭服务贸易市场或过分保护我国服务市场,会遭到贸易对方的歧视性待遇或报复,同时给我国服务业带来一定程度的损害。
  无庸讳言,长期处于封闭和过度保护下的国内服务市场一旦开放,对我国服务业乃至国民经济的冲击和挑战是可想而知的。但不能因为存在挑战和冲击就将GATS拒之门外,继续维系服务业闭关自守的发展状况。我们应面对我国服务业发展水平低下的现实,借鉴其它国家有益经验,研究和利用GATS相关条款,适度开放我国服务贸易市场。
  二、GATS有关市场准入的规定
  市场准入是指一国允许外国货物、服务及资本参与本国国内市场的程度。
  (一)GATS的规定
  市场准入条款在GATS中属具体承担的义务,也是GATS的关键性条款。
  1.根据GATS第十六条市场准入的规定,市场准入是指缔约方以其承诺单中所列举的服务部门及其市场准入的条件和限制为准,对其它缔约方开放其本国的服务市场。从 GATS第十六条可见:市场准入的对象为服务和服务提供者。市场准入是需要GATS的缔约国之间经过谈判承担的义务,具有一定的灵活性。GATS的缔约国在谈判的基础上就开放本国服务市场对开放的条件、限额和履行义务安排达成一致意见,形成承诺清单。根据GATS第二十条的规定,承诺清单明确记载各缔约国对其它缔约国的服务和服务提供者开放的服务贸易部门、条件及限制。承诺清单是GATS不可分割的一部分,具有法律约束力,缔约国必须也只就承诺清单上记载的内容承担义务。
  2.根据GATS的第二条最惠国待遇原则,缔约国之间通过双边谈判所达成的承诺清单,应该无条件地适用于GATS的其它缔约国。
  3.根据GATS第二十一条有关承诺清单修改的规定:
  (1)缔约方在一项承担义务开始实施之日的3年以后,可通知“缔约方全体”对其计划安排内的一项义务进行修改或撤销,但应在它准备实施修改或撤销的3个月前,向“缔约方全体”发出这项通知。
  (2)如果缔约方的修改或撤消的通知,使其它缔约方在本协议项下利益受到影响时,根据“受影响方”的请求,“修改方”应就任何必要的赔偿调整达成协议与“受影响方”进行谈判。
  (3)赔偿应在最惠国待遇的基础上进行。
  (4)在谈判未达成协议的情况下,任何“受影响方”可将问题提交仲裁。任何希望得到赔偿权利的“受影响方”必须参加仲裁。
  (5)在谈判未达成协议时,但“受影响方”没有要求仲裁,“修改方”可自由实施其拟议中的修改。
  (6)修改方在未按照仲裁小组的裁定进行赔偿调整之前不得修改或撤销其承担的义务。
  4.GATS对市场准入的限制
  根据GATS第十六条规定,缔约国对于市场准入的限制,除了各缔约国承诺清单明确记载的以外,不得采取下列措施:
  (1)限制服务提供者的数量。
  (2)限制服务贸易交易金额。
  (3)对服务进行数量限制。
  (4)对特定服务行业雇佣人员数额的限制。
  (5)对提供服务的法律实体组成类型的限制。
  (6)对外资份额的限制。
  市场准入条款中所列出的六项市场准入的限制措施,其中包括四项数量限制,一项对法律实体形式的限制,一项对于外资份额的限制。各缔约国将与上述限制有关的各项限制列入承诺单,否则不能予以实施,条款中所列限制以外的任何其它限制,只要不是歧视性的,均不在协定所辖范围之内。
  (二)GATS与GATT和市场准入比较
  1.GATT的市场准入是无条件的,根据GATT对市场准入的要求,唯一的保护性措施只能是关税,并须按规定降到最低限度。但也有一般性例外规定:如为避免国内产业因进口产品大量涌入受到损害,容许采取一定限制市场准入的保护措施;某些特定产品,如涉及资源环境保护等,允许限制其进口;基于国防安全的考虑,允许采取若干特殊限制措施等。应注意的是,上述保护性例外措施,有着严格的范围、时间和程度的规定,否则,其它缔约方将可随意采取所谓的报复性措施。而GATS中的市场准入属具体承诺的义务,即必须经过双边或多边谈判达成协议后才承担的义务。缔约国之间可就开放服务部门、条件限制作出承诺,具有相当的灵活性。
  2.GATT市场准入实施的对象是产品,而GATS市场准入的实施对象不仅包括服务产品还包括服务提供者。
  3.GATT限制市场准入的措施包括关税措施和非关税措施,关税措施是GATT的唯一允许限制市场准入的措施。而GATS限制市场准入的措施只能是非关税措施。
  三、各国的市场准入法律状况
  (一)发达国家的市场准入法律状况
  从总体上说发达国家的市场开放度相对于发展中国家来说要高,以美国为代表的西方发达国家极力主张服务贸易自由化。即使是这些国家也不是绝对地开放本国的服务市场,在不同领域都有不同程度的限制,其限制程度主要取决于本国在这一领域的竞争力和是否危及国家主权等问题。以美国为例,它虽然一贯实行开放政策,外资的进出比较自由,但不是完全没有限制的。为了保护国家安全及美国经济利益,在联邦及各州特别法令中,对外国投资的某些部门、出资比例等方面,均有不同程度的限制。这些领域和业务主要包括:沿海及内河运输、航空、通讯、土地利用、能源资源、银行业、海运业和不动产等。{1}除此之外,在具体领域还有出资比例、国籍的限制。在电讯方面,美国1934年修订的《联邦通讯法》(Federal Communication Act),仅仅对美国公民,才发给特许证,可经营无线电广播及电视行业,禁止为外国人所有或控制的公司取得经营通讯事业的一切设备的特许权。在沿海及内河运输方面,根据1920年琼斯条例(Jones Act),在美国两地之间或其属地之间的一切货运、客运,必须由在美国制造并在美国注册,而且为美国公民所有的船舶装运。无论何时,在外国注册的船舶,即永久丧失其在美国的装载权。在美国注册的船舶公司,其主要负责人必须是美国公民,而且美国公民所拥有的股份,须占75%,即外国人在公司所占的股份,不得超过25%。{2}
  诸如此类的情况还有许多。在加拿大,外国资本的进入享有很大的自由,不实行审批制,不实行外汇管制或其它限制措施,但对涉及到加拿大本国经济利益及国家主权和安全的经济部门,联邦法律和各省法律会严格限制外资进入,例如:电信、交通、银行、保险、出版等。在加拿大,有些领域禁止外资进入,如新闻杂志、民用航空、某些商用渔业部门等。在无线电广播及电视台,其本国人参与的资产须占总资产的75%。{3}在法国,外国在其工业部门投资,只要不涉及国防利益、公共秩序和公共卫生部门,一般会得到批准。但是在服务部门投资不同。虽然在基本政策上是开放的,实际上有不少行业是由国有企业垄断。如邮政、电讯、铁路运输、电力和煤气的生产、输送的与销售分别由邮政局、电讯局、国营铁路公司、电力公司、煤气公司等垄断经营,烟草实行专卖。禁止外国人收买新闻报刊、电影企业。尽管从1993年1月1日起欧洲统一大市场已经开始运转,服务在大市场内可以自由流通,但这些部门还是没有开放。除此之外,法国当局还通过对投资者的资格审查,移民局对提供服务者的入境签证审查来进行管理。资格审查包括国籍、文凭、道德和经济能力等。国籍方面:法律规定不少行业,如从事律师、会计师、审计师、医生、药剂师、建筑师、公证人、私人侦探等职业,以及经营新闻出版、广播电视、运输、保险、保安、赌场、赛马等企业的注册人是法国公民或欧洲联盟公民,有的可以是和法国签订有有关协议的国家公民,如酒的零售只能由法国公民和欧洲公民以及非洲联盟国家的公民;文凭方面:从事律师、审计师、牙医师等一些专业服务项目都必须有相对的法国和欧洲联盟国家的文凭,以及非欧洲联盟国家的和法国互相承认文凭的学校颁发的文凭,其中不少要求有博士文凭;入境签证审查方面:法国当局对非欧洲联盟国家公民申请来法签证审查银行,鼓励外国投资企业雇佣当地人。对外国投资企业,移民局一般只允许企业的董事长、总经理、经理和从事当地人无法承担的,必须由外国派人来承担的岗位的专业人员来工作。{4}
  (二)发展中国家的市场准入法律状况
  相对于发达国家来说,发展中国家的开放度要低得多。这些国家主要是基于以下几点考虑的:
  1.服务业中的许多部门,如银行、保险、通讯、信息、咨询、法律事务、数据处理等,都是资本—知识密集型行业,在发展中国家中,这些行业都是非常薄弱的,不具备竞争能力。
  2.发展中国家的服务部门尚未成熟,经不起发达国家激烈竞争的冲击,过早地实行服务贸易自由化会毁坏和断送其不断增长的服务业的前程。
  3.有些服务行业还涉及国家主权、机密和安全,这些领域的开放必将损害国家利益。以巴西为例,在外国资本投资巴西服务业之初,巴西政府就制定了一些相应的限制措施。特别是自八十年代以来,为了维护本国政治、经济、国家安全利益,巴西政府对服务业实行的管理政策越来越严格。主要表现在,空运业:外国公司只能根据双边协议进入巴西市场,国内航运市场保留给国内航空公司,只能由本国公司使用计算机订票系统,本国公司优先从事政府的空运业务;广告业:国营企业的广告优先由本国广告公司承作,外国广告不能超过广告总数的三分之一;建筑工程业:三分之二的雇员必须是巴西人,对外国工程师征税较多,1961年以后毕业的外国工程师要通过资格考试,与外国签订的技术合同必须经政府当局批准;电影、电视、广播、录像:电视台和广播业只能由巴西人经营,电影院在一年中至少要140天放巴西电影,电视台的电影录像中至少25%是巴西电影,电影生产要符合本国规定;保险业:外国公司在合资企业中最多拥有50%的股份和30%的投票权,进口保险业务由本国保险公司垄断,国营企业的保险业务由国营保险公司垄断;海运:本国船只的船主、船长及至少三分之二的船只是巴西国籍,内河、沿海水运由国营轮船公司垄断,40%的国际海运业务由巴西船只经营;电讯和信息服务业:电讯业由国家垄断,某些信息服务(如软件)只能由本国企业提供,对本国软件服务实行特殊税收优惠;旅游业:给予本国公司以财政和贷款支持。{5}再比如泰国,泰国有专门的“限制外国企业法”(1972年11月制定)对投资经营行业公类限制,例如,会计法律服务、建筑设计、广告等行业不允许外资经营。另外泰国《外国人职业限制法》(1978年7月)禁止外国人在其本国从事旅游业及导游职业、从事有关法律诉讼业务、从事理发、美容职业等。{6}除此之外,不少发展中国家根据本国国情作出了不同的限制,如秘鲁禁止外国保险公司自本国渗入,阿尔及利亚、土耳其等国不允许外国在本国开设银行。
  四、我国对外国服务贸易市场准入的处理原则
  (一)我国在服务贸易谈判中有关市场准入的承诺
  我国先后两次提交了市场准入初步承诺开价单,根据GATS的谈判规则,只有已经提出开价单的国家,才有资格向其它国家提出要价单,才有资格参加初步承诺的谈判。市场准入谈判则是在各国提出开价单和要价单的基础上进行的。1991年7月,我国第一次向关贸总协定秘书处提交了初步承诺开价单,就银行、航运、旅游、近海石油勘探、专业服务、广告六个部门的市场开放做出了初步承诺,并先后三次就这六个服务部门与各国贸易伙伴进行了具体的磋商。1992年10月,第四次参加服务贸易的市场准入初步承诺谈判。在这次谈判中,我国又将保险、陆上石油服务、商业零售、建筑工程以及计算机服务等8个服务领域列入了我国初步的承诺开价单,两次承诺单中,共涉及到14个国内服务行业的市场开放和国民待遇的条件与资格。这14个服务领域分别为(1)专业服务领域(包括11种):法律、会计、审计、医疗、教育等;(2)计算机及有关服务:计算机硬件装配咨询、软件服务;(3)广告;(4)近海石油服务;(5)陆上石油服务;(6)建筑工程;(7)房地产;(8)城市规划;(9)银行;(10)保险;(11)旅游服务(2种);(12)远洋运输(2种);(13)航运(货运);(14)陆地运输(货运)。在我国的承诺中,针对服务贸易的四种方式,即:跨境提供、境外消费、商业存在和自然人的流动,我国对以上绝大多数;领域规定了以设立法人(主要是合资企业)的形式提供市场准入机会,对跨境提供和境外消费没有承诺,个别的专业服务允许具有一定资格的自然人进入市场。对其享受国民待遇也规定了较严格的条件。实际上,这些承诺并未超过我国实际上已经对外资开放的领域,对其经营内容也做了明确的限定。我国在承诺书中强调,中国现有的有关外资企业法律适用于服务领域的外资企业,特定的行业还将有特别的法律出台。承诺中宣布下列五个行业的外商独资企业是受限制的,即:公民事业、交通与运输、房地产、信托投资、租赁。{7}
  我国政府在两次初步承诺中,都阐明了下述原则:中国的初步承诺开价单是有条件的,承诺是否有效将取决于服务贸易多边框架的谈判结果以及其它参加方作的初步承诺,特别是将取决于对中国有重大利益的服务部门的谈判结果。我国将根据服务贸易谈判的具体情况,对自己的初步承诺开价单做出适当的增加、减少或者修改,并保留撤回初步承诺和进行技术性修改的权力。
  (二)我国服务贸易领域市场准入的法律状况
  根据我国政府两次初步承诺开价单以及外资企业法、《指导外商投资方向暂行规定》、《外商投资产业指导目录》(1997年月12月修订)及一些相关法律的规定,我国服务贸易领域市场准入状况包括以下几方面:
  1.从服务贸易开放的领域上看,分为限制开放的领域、禁止开放的领域和鼓励开放的领域。
  (1)鼓励开放的领域:国际经济、科技环保信息咨询、精密仪器设备维修、售后服务。
  (2)限制开放的领域:基本上和我国两次初步承诺开价单的内容相吻合。根据《指导外商投资方向暂行规定》六条规定,属于限制类的外资服务业必须符合国家产业政策和宏观经济调控的需要及国家法律、行政法规规定。从我国两次初步承诺开价单的情况看,我国所做的承诺者是有条件的,它将受制于我国的现行法律和一些已经出台和将要出台的部门规定,具体从下述可见:
  会计服务,允许外商以合作形式设立会计事务所,主要业务范围是为外商投资企业验资、资产评估等。外方应是会计公司,其专业人员数量和年收入应满足审批要求。(《注册会计师法》)
  广告业,允许建立中外合资、合作形式的广告公司。其中外方须符合以下条件:外方必须是以广告业为主的法人企业,同时拥有先进技术设备和管理经验。同时我国不允许外商独资举办广告公司。(《涉外广告代理条例》)
  商品零售业,我国仅同意在北京、上海、天津、广州、大连、青岛和五个经济特区各试办1?2家中外合资或合作的商业零售业企业。现已在上述地区批准10个项目。
  对外贸易,仅允许外商在保税区内设立独资、合资、合作的贸易公司,主要从事转口贸易以及为区内外商投资企业代理进出口业务。
  医疗保健服务,我国只允许国外机构同中方以试点形式建立合资、合作医院或诊所,同时将按我国的实际需要设立数目限制。此类医院或诊所的医务人员大部分应为我国国籍,同时将自行解决中外汇平衡。除此之外,还有些领域就不再一一列举。从上述可见,这些限制开放的领域都有一些具体的开放条件、经营范围、区域上的限制等。
  (3)禁止开放的领域:邮政、电信业务的经营管理、空中交通管制、贸易业(期货贸易)、广播影视业、新闻业,其它如跑马场、赌博及色情服务等。
  我国服务贸易市场的开放是根据我国在承诺清单中所列举的服务部门及其市场准入的条件和限制为准,所以不存在《暂行规定》所规定的“不属于鼓励类、限制类和禁止类的外商投资项目,为允许类外商投资项目。……”
  2.从服务贸易开放的地域上看,是从沿海、沿江、沿边地区不断向内地开放。就已开放的服务部门来说,各部门之间的发展水平和差异都是非常之大,所以各部门的开放进程是不同的。在银行业的开放方面,截止到1993年底,我国14个沿海城市外国金融机构已达250家。{8}但在保险业方面,目前只有上海对外国保险业开放。在商业零售业方面:1992年,国务院同意北京、上海、天津、大连、青岛、广州六个城市和五个经济特区各试办1—2个商业零售企业。{9}
  3.从我国对外国服务的市场准入形式上看,根据我国的承诺,针对GATS中所确认服务贸易的四种方式,我国对跨境提供和境外消费没有承诺。对于自然人流动,我国只允许个别的专业服务允许具有一定资格的自然人进入,例如,在医疗服务、法律服务、会计服务和教育、翻译服务等领域,允许具有一定资格的自然人进入。在商业存在这种方式,我国绝大多数领域规定外国服务提供者必须以中外合资形式存在。根据我国现行法律,外国服务机构进入我国服务贸易市场通常以中外合资经营、中外合作经营、外商独资企业、设立代表机构、外国公司分支机构及特定项目合同方式进入我国。
  外国服务提供者可以与我国企业以签订合同的方式从事工程设计和建筑项目,或从事整个建筑项目。但是,根据有关法律的规定,我国设计者能够独立完成的项目和建筑工程,不允许外国设计者参与。由于技术上难度大,我国设计者不能设计的,允许外国企业与中国企业合作从事这一项目。类似的还有北京市有关建筑工程法规,也规定了外国企业一般只能以合同方式与中方合作,只有国内企业出现技术难题时,才允许中外双方合资从事建设工程设计。换句话说,外国设计者和建筑合同者一般不能在我国以合资形式存在,除非有难以克服的技术难题。
  关于在我国设立常设代表机构,我国的有关法律规定得非常宽松,没有什么实质性的限制。任何外国企业要求在我国设立代表机构可以通过申请而得允许。但有关法律并没有规定这些机构业务范围,但一些其它法律提示这些机构只能从事联络、协商活动,不得从事一些直接的盈利活动。例如,我国禁止外国银行的代表处直接从事盈利活动,即使它已允许外国银行在我国设立分支机构。另一个例子是外国的法律服务,在我国允许外国律师事务所有我国设立分支机构,但这些外国法律服务代表处不得从事律师业务,因为只有我国公民才有资格在中国取得律师执照从事律师业务。
  外国服务提供者也可以以外商独资企业形式在中国存在。根据法律规定外国企业必须符合我国经济发展利益、技术设备先进、产品全部或大部分出口。{10}由于外国服务提供者提供服务,产品不是绝大部分或全部产品从我国出口,而是它们的服务(产品)进入我国,它们要获得批准在我国设立外商独资企业必须符合其它的条件。即它们得证明设立独资企业将有利于我国国民经济发展和采用先进的技术和设备。不管怎么说,如果满足了上述条件,这种申请是否自动地得到同意并不明确,也就是说,很难解释独资企业的设立将有利于我国的国民经济。根据《外资企业法》三条规定,国家禁止或限制设立外资企业的行业由国务院规定。我国《外商投资指导目录》限制类第十四条规定,外贸、旅游、房地产及相关的专业服务等不允许外商独资经营。
  外国服务提供者进入我国的另外两种方式是在中国设立中外合资经营企业和中外合作经营企业。不象《外资企业法》规定的那样,外国公司在中国设立独资

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