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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
经济领域法的新架构与商法的复兴
【副标题】 评徐学鹿著《商法总论》【作者】 党亦恒
【分类】 商法【期刊年份】 2000年
【期号】 14(秋季卷)【总期号】 总第14卷
【页码】 209
【全文】法宝引证码CLI.A.1172709    
  书架上有一本书,它的装帧绝对谈不上漂亮,以至买了好久都没有想到去翻它一下。一日打开读之,不免立即被它的内容所吸引。断续读完,渐渐悟出其深意所在。这是一本关于商法基础理论的不可多得的严肃的书,若其构思经完善后得以实现,则对我国经济领域的法制建设将起到巨大的推动作用。
  这样来评价徐学鹿教授所著《商法总论》(以下简称《总论》)一书,似乎让人感到有点言过其实,小题大做。但这确是我读过这本严肃的书后的一个严肃的想法。以下对《总论》一书略作评述。
  一、《总论》的基本主张
  《总论》的基本主张主要体现在三方面:
  (一)商法的概念、地位及内涵随着商法的演进而不断变化
  《总论》认为,商法的演进分为四个阶段,即家商一体的罗马法阶段、以商人交易习惯为行为规范的中世纪商法阶段、民族化和国家化的近代商法阶段、适应经济全球化或趋向世界统一的现代商法阶段。{1}但从商法的最初发展来看,在很大程度上是由商人自身完成的,并非起源于罗马法,而应追溯到中世纪欧洲的商人习惯法。{2}因此,商法“从一开始就与民法毫无关系”,{3}商法不是从民法中分化出来的,它有其独立的、自身的源头。
  及于近代,随着民族国家的兴起,商人习惯法被纳入各国的国内法,法国1807年《商法典》的颁布,使商法演进为近代商法。大陆法国家的近代商法以成文法典的形式将商人习惯法编纂为法律,“从这一阶段看还是适应商品经济发展要求的”,“从而使实施此项编纂的国家明显从中受益”。但它“以简单商品生产完善法的理念”,将商法纳人民法的框架内,使商法在纳人到国内法后受到了极大的损害,并开始了固守商法作为民法的特别法的过程。实践证明这种模式不是成功的范例,而是一锅“夹生饭”,以致影响了大陆法系国家商法向现代商法的演进。{4}
  《总论》认为,1952年《美国统一商法典》正式文本的公布,标志着现代商法的诞生。现代商法是新的商人习惯法,是现代市场交易行为的基本准则,是规范现代市场主体(商人)和现代市场行为(商行为)的法律规范的总称。它与近代商法的主要区别是:(1)近代商法被大陆法国家视为民法的特别法;现代商法是市场交易的基本法,是一个独立的法律部门,不是民法的特别法。(2)近代商法是民族的、国家的、封闭的体系;现代商法是世界范围内趋于统一的新的商人习惯法,商法“在全世界都是相同的”,“在商法问题上,全世界都在讲着一种共同的语言”,{5}现代商法使商法固有的国际性特征得以复归。(3)近代商法注重商人身份,以商人和零散的商行为作为确定其调整范围的依据;现代商法的商主体是普遍的主体,不是强化身份而是强化素质,现代商法的商行为的核心是市场交易,交易的表现形式是各种各样的买卖,包括商品交易、技术交易、服务交易,围绕买卖,商法建立了一整套有关市场主体和市场主体行为的法律运行机制。(4)近代商法是营利法;现代商法是资本(智力)经营法。(5)近代商法的商事主体与民事主体共享契约自由,是不完全的主体;现代商法中市场主体是完全的主体,通过主体间的协议可改变法律。(6)近代商法将商法中的公法因素的增强称为“私法公法化”;现代商法是纯粹的私法,不主张将公法化的部分纳入商法。(7)近代商法始终没有摆脱简单商品经济完善法的理念的影响,而现代商法充分反映了现代市场经济的新观念。{6}
  (二)在我国商法现代化过程中,商法是民法的特别法模式不可取
  《总论》认为,在我国商法现代化的过程中,存在着一个“理论陷阱”,即“民商分立”还是“民商合一”的旷日持久的争论。一些人以国民党“民商划一报告书”所持的观点为依据主张“民商合一”,但其所持的论点、论据丝毫没有超过“报告书”的八点理由。这是个值得警惕的理论陷阱,因为无论是“民商合还是“民商分立”,都丝毫不触及问题的实质,无论谁取胜,商法仍然是民法的特别法,而问题的实质在于商法究竟是不是民法的特别法。通过对法国民法典的内容及实质的分析,作者认为“家庭是民法存在的基础,家庭是民法规范的对象,家庭把民法人、物、债三大制度,有机地联成了一个整体”,{7}因此,“民法是调整家庭人身、财产及其取得关系的法律规范的总称。”{8}对于法国民法典所反映的“简单商品生产”,后人“在抽象中不能抽象来抽象去就抽象为商品经济,甚至抽象为‘市场经济’,这种抽象至少是不严肃、不准确的”。{9}
  据此作者认为,大陆法系商法是民法特别法的构想来源于简单商品生产,这种构想完全符合简单商品生产的实际。但如果认为这一简单商品生产下合理的模式在发达的商品经济,甚至市场经济下也是合理的,则是武断的和错误的。“这种模式既不利于民法现代化,更不利于商法现代化”。{10}传统民法将家庭关系与市场交易关系搅混在一起,家庭关系统帅市场交易关系,这种在简单商品生产下合理的模式根本不能合理地适用于现代市场经济。因此,必须“对民法和商法作出科学的定位,在社会主义市场经济调整中发挥各自应有的作用”。{11}民法、商法、经济法之间的定位就是,“商法的科学边界就是私法,而且是市场交易关系领域的私法”,“把私法公法化的‘公’留给经济法这一新的领域,把市场交易关系领域以外的私法留给民法,让各种部门法都发展,让适应这些部门法的法学都繁荣,这应当是现代科学的基本要求,也是研究商法现代化标准的基本立足点”。{12}更具体地说,是将“商法与民法分开,商法调整市场关系,民法调整家庭关系”。{13}
  (三)我国商法现代化的道路选择是与我国社会主义市场经济相适应的“第三条路”
  我国商法现代化既不能走大陆法系的道路,也不能完全走英美法系的道路,而是在充分借鉴两大法系中的现代商法因素,特别是在借鉴西方世界最先进、最能体现现代市场经济理念的《美国统一商法典》的基础上,走第条道路,即适合我国社会主义市场经济发展要求的商法现代化道路。
  二、由《总论》引发的思考
  (一)我国法学界占主导地位的“民商合一”论调是否真的不可动摇
  翻开我国当今的法学著作(不包括论文),“商法是民法的特别法”的论点几乎未经任何充分论证地充斥于其间,好象我国已经建立了“民商合一”的体制,又好象“民商合一”模式在我国纯属天然,几乎不需要学者去论证一样。而真正主张民商分立,商法是一个独立法律部门、是基本法的学者寥寥无几。{14}
  如果我们先把“大家都这么说”{15}暂搁一边,不带有任何偏见地看问题,应能得出以下认识:
  1.《民法通则》并没有最终确立我国事实上的“民商合一”模式,因为它毕竟不是《民法典》。换言之,我国究竟是采“民商合一”模式还是“民商分立”模式,或者干脆将商法界定为与民法并列的基本法,目前国家权力机关并无定论,我国市场经济法律体系的最终框架远未确立和完成。即便国家权力机关有此安排,也不能作为评判法律部门科学性的标准。
  2.我国不属于英美法系国家,但也不全然是或必须全然是大陆法系国家。在两大法系相互借鉴、日益融合的今天,我们当然不能仅依据大陆法国家和地区“都这么说”就得出我们也必须“这么说”的结论。两大法系既然都能够实现规范人们的行为的社会功能,很难从总体上说孰优孰劣,但就某一法律、某一模式、某一条文来说,还是能够分出优劣来的。随着实用主义哲学在我国的兴起,我们完全没有必要恪守陈规,教条儸化,哪一个更实用,就应该采信谁。
  3.本着对民族负责、对国家负责的精神,我们必须摒弃一己之私、一门之见,站在整体的全局的战略的高度来重新审视我国“经济领域的法”的设计和构筑问题,而不是只考虑到为自己的学科或部门“争生意、抢地盘”或私下虑及“谁战胜谁”的问题。你要是民法或经济法学者,而你偏偏又喜欢钻研公司法,那么你大可不必硬是要把公司法留在自己的田园中才肯去耕作,你完全有权利改称商法学者。
  如果以上观点能得到法律学者们的普遍认同,那么我们就会发现,经济领域的法在我国社会主义市场经济条件下的完美构筑,并不是十分困难和遥远的事。我们也当会承认,如果“民商合一”模式并非我国的最佳选择,那么也完全可以改变,而且应该改变。
  (二)什么是经济领域的先进的法律文化,我国法学如何更好地为经济建设服务
  在经济领域的法的体系构筑和彼此划分上,何者是最先进的法律文化呢?就商法而言,《总论》讲得十分清楚,即充分反映现代市场经济要求的现代商法才是最先进的法律思想和法律文化,而大陆法国家的近代商法是以简单商品生产完善法的理念为基础的,已不能完全适应现代市场经济的需要,因而颇不足取。在各国商法中,《美国统一商法典》所体现的先进性举世公认,“由于该法典的科学性和现代性而被认为是英美法历史上最杰出的一部成文法”,{16}“是唯一的著名商法典”,“其中许多规则体现了美国最新的法学指导思想和当前的社会发展要求,不少规则为其他国家商法典所接受,或为有关国际公约(例如《联合国国际货物销售合同公约》)所采用。”{17}因此,只有充分借鉴《美国统一商法典》所体现的现代商法理念和具体制度,才能“把祖先失掉的时机,在我们所处的时代中追回来。不能停留在简单商品生产完善法的时代,而是要运用先进的商法制度,迎头赶上发达国家”。{18}
  法律仅仅是“表明和记载经济关系的要求而已”,“法律只是事实的公认”,{19}法的关系“根源于物质的生活关系”。{20}党的十一届三中全会以后,我国已将工作重心转移

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