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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
论事实上的契约关系
【副标题】 对第三法域的探索【作者】 董保华
【分类】 法律社会学【期刊年份】 2000年
【期号】 14(秋季卷)【总期号】 总第14卷
【页码】 41
【摘要】 “事实上的契约关系”是一个在国际范围内争论较大的问题。作者认为,应当将这一问题置于“社会法”这一第三法域来加以认识。随着社会关系被纳入三个层次的调整模式,当事人之间的个别契约只是作为社会关系调整过程中的一个片断而存在。由于当事人之间的协商空间被大大压缩,事实过程也能产生契约关系,触发一种受到社会法保护的法律关系。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172712    
  依照传统理论,契约是现代交易中最重要的制度。契约依双方当事人的合意而成立。这种合意是以达到一定法律效果为目的,通过缔约方式将其内心意思表现于外部。
  德国的一些学者观察法律交易之实际活动,认为由于强制缔约制度的存在,尤其是标准合同的普遍使用,在很多情况下,契约关系之创设不必采用缔约方式。契约关系可以因事实过程而成立,故当事人意思如何,可不必问。此种因事实过程而成立之契约,被称之为“事实上的契约关系”。“事实上的契约关系”论其性质,并非系类似契约之法律关系,而是确具契约内容之实质。这种“事实上的契约关系”主要有三种基本类型,即(1)基于社会接触,如缔约过失;(2)基于纳入团体关系,如事实上的合伙或事实上的劳动关系;(3)基于社会给付义务,如电气、瓦斯、自来水、电车等给付。
  “事实契约关系”理论一经提出,震动整个德国法学界。传统契约理论,备受批评与攻击,遂酿成新旧两派学说之冲突。批评者认为,契约关系系指一种基于意思合致而成立之法律关系,倘若某项法律关系得因事实之力量而成立,则其本质即非属契约,故所谓“事实上的契约关系”是一个自相矛盾的概念。正如我国台湾地区学者王泽鉴所说,在两个平等主体之间,“基于事实利用行为即可成立契约”通常说来只是一种默示表示,这仍可用传统契约理论进行解释;如果这种默示表示与另一个明示的表示相矛盾,传统的契约理论也完全可依诚信原则以及其他的解释原则来取舍。{1}
  依笔者看来,王泽鉴所说的是“平等主体之间”的关系,也就是一种传统私法关系。
  这场讨论局限在这一范围则意义不大。“事实上的契约关系”理论只有置于社会法的理论体系中才能认识得更为清楚。
  一
  现代化大生产的条件下,某些契约呈现出标准化、规格化、定型化的特点。处于弱势一方的主体对于已经规格化、定型化的标准合同文本,往往只能做出完全接受或者完全拒绝的选择,从而使其自由表达意思的能力受到极大限制。弱势主体在这种情况下,是很难作出完全符合本意的表达。更有甚者,弱势主体对于订立该契约所必须了解的信息往往是不掌握的。正如麦克尼尔所说,“国际商用机器公司(IBM)的一个新雇员,从被雇佣的一刻起(如果不是在此之前),就受制于许许多多有关他的生活的方面的计划。他只知道其中一些较为明显的计划;对于这些他是同意的;除此以外他或者盲目相信,或者全然不知。依据同意实现之规范,我们只能说他受这些明显的计划约束,并且他触发了一种涉及其他许多方面的关系。如果我们再往下说,他也受那些他自己并不知道事实上也不可能知道的计划的约束,那我们就必须从计划执行规范或其他地方去寻找理由,而决不可能在同意中找到这样的理由。”{2}
  契约标准化现象的存在,有其内在的合理性。社会化大生产要求众多劳动者协同劳动,众多的交易在相同的条件下进行,这就要求契约条件的标准化。契约的规格化、定型化适应了这一要求。契约的标准化也降低了交易费用,有利于订约和履约。但是,也应看到契约标准化使契约偏离了平等协商,成为一方说了算的合同,有违社会公平。解决契约标准化现象的根本出路,在于将这类契约纳入社会法这一第三法域进行调整。当今,随着市民社会与政治国家的相互渗透,某些私人利益受到普遍的公共利益的限制而形成社会利益。私法与公法的相互交错,出现了作为中间领域的、兼具私法和公法因素的社会法。劳动法、环保法、社会保险法、保护消费者法、反垄断法、反倾销法、公用事业法、教育法、中小企业振兴法、妇女权益保障法、未成年人保护法、老年人权益保障法等等都是社会法的组成部分。
  从法律规范的性质和效力来看,法规范可以划分为强制性规范与任意性规范。社会法所建立的社会调节机制是社会竞争机制与社会合作机制的整合。社会竞争需要“意思自治”,表现为法规范上的任意性规范;社会合作须建立在社会共识的基础上,而共识则表现为强制性规范。因此,私法以任意性规范为特点;公法以强制性规范为特点;社会法以强制性与任意性规范的结合为特点。正是这种结合,使“所有权关系社会化”、“契约关系社会化”。在社会法的范围内,强制性规范表现为社会基准,使人们共同遵守,并无权选择;任意性规范表现为契约。两者结合,形成三个层次的调整模式。
  第一层次是宏观的层次,涉及社会基准。“社会基准”是指最低标准的社会立法。在立法上以强制性规范为主要特点。例如,在消费者权益保障中的产品质量法;在劳动立法中的最高工时法、最低工资法;在社会保障法中的基本保险规定。这种社会基准是为了保障人类社会最基本尊严和最低物质生活而设定的。社会基准在三个层次中具有最高的法律效力。
  第二层次是中观的层次,涉及团体契约。例如,调整劳动关系的集体合同,调整消费关系、环保关系的章程、公约、宣言等等。团体契约所涉及的主要是关于这个群体成员以及相应的主体的权利义务。团体契约对外有代表个体成员的利益的作用,对内也具有自律的性质。团体契约的效力有时高于个人契约,例如集体合同的效力就高于劳动合同。
  第三层次是微观的层次,涉及个人契约。例如,调整劳动关系的劳动合同,调整消费关系的合同,社会保障中的补充保险等等,往往具有标准契约的特点。后面的分析将说明这一层次也可简化为一种“事实契约”。
  社会法的调整模式以“抽象正义具体化、意志表达群体化、团体契约优位化”为特征,压缩了双方当事人的协商空间。“倾斜立法”的原则在基准内,表现为“拦定底线”;在契约内,表现为基准限定之下的“契约自由”。在“基准”与“契约”之间普遍实行“法定优先”。在“团体契约”与“个别契约”之间有时实行“团体优先”。由此构成三个层次的层层限定,并形成社会法的调整模式。
  启蒙思想家孟德斯鸠提出:“民法是以私人的利益为目的的……政治法是以国家的利益与保全为目的的”,{3}划分了公、私法的范围。他的分权学说对资产阶级各国的宪政和现代行政法,都产生了深远的影响。二元法律结构表现为保障权利和限制权力的功能,这也是私法与公法区别的价值意义。对于二元法律结构而言,权力和权利的结构分化一旦完成,在经济社会生活中就形成了权力和权利的二元并存局面。随着契约的标准化和规格化的出现,在私法领域中,契约这种体现双方当事人意志的法律形式,逐渐演变成了“一方说了算”的契约,强势主体将单方面的意志,强加给对方。这种现实使法律面临新的难题:如何协调权力和权利二者间的关系?如果过份强调国家权力的无限性,脆弱的权利必将萎缩甚至重新为权力所吸收;如果片面强调权利的绝对性,忽视权力在市场经济中的能动作用,不仅会阻碍社会经济总量结构优化,而且会导致社会公平和效率之间的紧张关系。最佳的方式是为私法与公法相结合划出一块相对独立的领域,“以维持这种社会经济弱者阶层的生存及其福利的增进为目的的诸法律在学术上按体系分类,称为‘社会法’,……。”{4}社会法是第三法域。公法、私法、社会法三个法域一经形成,就存在着明显的区别与紧密的联系。
  私法以个人利益为本位;公法以国家利益为本位;社会法以社会利益为本位。从不同的本位思想出发,三个法域将形成不同的调整模式。从法律的调节机制上看,私法在对平权型关系进行调整过程中形成市场调节机制,追求个人利益最大化以及交易安全;公法在对不等型关系调整过程中,形成政府调节机制,追求国家利益最大化以及国家安全;社会法在调整“表面平等而实质不平等”的社会关系时形成社会调节机制,追求社会公共利益最大化以及社会安全。
  这三个法域对于确立法律关系的法律事实也有不同的要求。就社会法的认识而言,契约也出现了一定形态的变形。二
  由于社会法压缩了双方当事人的协商空间,从而使契约在调整社会关系中的作用发生了改变。比较三个法域中契约的不同作用便可明白。
  行政法是最具典型意义的公法。就行政法的调整模式而言,主要通过强制性规范,即直接要求人们从事或不从事某种行为的规则,由行政机构来依法行政。行政法律关系的内容可以直接通过行政法,以权力义务法定方式规定,并由行政法律规范所要求的行政行为转变为行政职责。由于行政法律关系通常由国家行政机关的单方行政行为而产生,契约缺乏存在的基础。{5}
  民法是最具典型意义的私法。就民法的调整模式而言,主要是通过任意性规范,即指示人们可以作出或要求别人作出一定行为的规则,由当事人签订民事合同来确定各自具体的民事权利、民事义务。由于法律以任意性规范的形式规定,法律关系的要素在法律规定中没有确切的映像,往往非经当事人意思表示不能确定其民事权利义务的具体内容,当事人通过缔结契约来达成协议,就具有重要的意义。
  以上两种调整模式都与社会法的调整模式不同。就第三法域而言,每一个具体的法律关系从内容上看,基本上都可以分为两部分,其中一部分法律关系的内容可以直接通过社会基准法(如产品质量法、社会保险法、环境保护法、最高工时法、最低工资法等等),权利义务法定方式规定,并直接

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