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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
基金管理人利益冲突交易法律问题探讨
【作者】 王苏生【分类】 证券管理法
【期刊年份】 2000年【期号】 14(秋季卷)
【总期号】 总第14卷【页码】 60
【摘要】 基金管理人的利益冲突交易是一个内涵复杂且应用广泛的概念,具有以下特征,即交易目的具有矛盾性,交易主体范围具有限定性,交易主体具有二重性等等。对于利益冲突交易主体范围,各国一般采取双重结构来界定,即包括基金管理人及其关联人士,但对关联人士的界定有些区别。对于利益冲突交易的管制,各国一般采取原则性禁止和个别许可制度相结合的管制政策,在利益冲突交易个别许可的程序上显示出鲜明的行政管制色彩。并且,由于投资基金利益冲突交易存在更大的不公平风险,基金法对利益冲突交易的管制比公司法要严格得多。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172700    
  利益冲突交易是基金管理人违反忠实义务的主要表现形式之一,同时也是基金管理中较为重要和难以解决的问题之一,{1}它并非孤立地存在,而是公司文化中普遍存在的—个问题。完善基金管理人利益冲突交易制度,对于投资基金的健康发育和投资者保护具有重要意义。
  一、利益冲突交易的概念和特征
  基金管理人的利益冲突交易是一个内涵复杂且应用广泛的概念,各国法制的界定范围有何不同,很难给出一个明确而统一的定义,人们习惯上简单地称之为基金管理人与基金之间的交易。应该说,这个定义是极不准确的:
  第一,根据基金管理人或其关联人士(关联人士定义见后文)在交易中所处地位不同,利益冲突交易可分为如下三种:{2}(1)本人交易。这是一种广义的自我交易。在本人交易中,基金管理人(或其关联人士)与基金互为交易的对方,前者以本人身份出现。(2)共同交易。基金管理人在这种交易中一般以本人身份出现,这是共同交易与本人交易的共同点,但基金管理人与基金处于这种交易的同一方而不是对方,这是共同交易与本人交易的不同点。(3)代理交易。在这种交易中,基金管理人不是以本人身份而是以基金的代理人身份参与。上述简单化定义实际上是一种自我交易概念,利益冲突交易外延应广泛得多。
  第二,利益冲突交易的一方参与主体不限于基金,尚包括被该基金所控制的公司,但不包括控制该基金的公司。这是因为基金一般不存在控制性股东或持有人,但被基金所控制的公司仍然处于基金管理人实际控制之下。
  第三,利益冲突交易的另一方参与主体不限于基金管理人,尚包括基金管理人的关联人士,即与基金管理人有利害关系的第三人。至于“利害关系”的具体判断,根据各国基金立法及司法实践,适用两种基本标准:一是情感标准(主观标准),即基金管理人的董事和经理是否与第三人之间具有特殊感情联系,其范围包括父母、配偶、子女及其他近亲属等,情感标准主要适用于关联自然人的情形;二是利益标准(客观标准),即基金管理人是否与第三人之间具有直接的物质利益联系,如有无投资关系(是否是第三人的股东)、管理关系(是否是第三人的董事、经理)等。根据交易主体的不同,利益冲突交易可分为两种:(1)直接的利益冲突交易,是指基金管理人直接以本人名义参与交易;(2)间接的利益冲突交易,是指基金管理人的关联人士参与交易的情形,在司法实践中,这是一种更为常见的利益冲突交易型态。基金立法通过对利益冲突交易概念作扩大解释,使其涵盖间接交易型态,从而有效地防止基金管理人利用“第三人”形式规避法律的行为,切实保障设定利益冲突交易制度的立法宗旨的充分实现。
  与基金正常交易相比,利益冲突交易具有如下特征:
  1.利益冲突交易目的具有矛盾性。一方面基金管理人对基金(或基金持有人)负有忠实义务,理应在交易中最大限度地维护基金利益;另一方,基金管理人或其关联人士作为交易的另一方,必然拥有自己的独立利益,这种不同利益导向往往会导致利益冲突,从而致其违反忠实义务。
  2.利益冲突交易主体范围具有限定性。交易主体一方为基金管理人(或其关联人士),而另一方则为基金(或被基金控制的公司)。交易双方涉及到基金的内部法律关系,这是一种稳定的法律关系,并且前者对后者一般负有忠实义务。
  3.利益冲突交易主体具有二重性。基金管理人在交易过程中具有双重地位:一是交易外地位,即与基金(或基金持有人)之间稳定的信赖关系,这是一种基金内部法律地位;二是交易上的地位,即与基金之间因交易行为而形成的平等主体地位,这是一种基金外部法律地位,反映了与基金之间的一种随机性法律状态,是因具体交易行为而形成的一种特殊主体地位。
  基金管理人利益冲突交易往往会构成对其忠实义务的违反.但是对于不同性质的利益冲突交易,违反忠实义务而损害基金利益的风险程度(或可能性)是不一样的,法律管制的力度亦应有所不同。一般来说,本人交易比共同交易和代理交易的风险更大,直接利益冲突交易比间接利益冲突交易的风险更大,随着交易主体与基金管理人利害关系越弱(或越远),利益冲突的风险也就越小。
  二、利益冲突交易的主体
  利益冲突交易主体范围在一定程度上反映了对利益冲突交易管制的广度和深度,理论上其具体范围的界定取决于管制成本与管制效益的最佳平衡点。各国基金法一般采取双层结构来定义利益冲突主体范围:基金管理人及其关联人士。如果将交易主体仅限于基金管理人,那么基金管理人可以轻易地通过其关联人士参与利益冲突交易来规避法律管制;如果交易主体不仅包括第一层关联人士(即基金管理人)和第二层关联人士(即基金管理人的关联人士),尚包括第三层,甚至更高层次的关联人士,那么对利益冲突交易的管制将是低效率的:第一,交易主体范围每扩大一个层次,受管制交易主体数量呈几何级数增加,管制成本相应大大增加;第二,基金可进行的交易范围相应缩小,由此增加了机会成本;第三,关联人士层次越高,其与基金管理人的利害关系越弱,基金管理人进行利益冲突交易的诱因递减,从而利益冲突交易的发生概率亦显著减小。因此,将利益冲突交易主体纵向地限定为双层结构(即基金管理人及其关联人士)是恰当的,真正问题在于如何横向地确定关联人士范围。
  基金管理人的关联人士是指与其存在关联关系的法人与自然人的总称。各国基金法一般都以“控制”(或“影响”)作为判断是否存在关联关系的标准。对基金管理人而言,建立在控制因素上的关联人士主要有三种:(1)控制基金管理人的人;(2)被基金管理人所控制的人;(3)与基金管理人共同被第三人所控制的人。对是否存在控制因素的判断应建立在法律关系的实质而不是形式上,也就是说,关联关系是一个事实问题而非法律问题,应综含评估相关因素和环境来加以判断。在具体确定关联人士范围时,各国基金法规适用上述匣则的程度并不一致。英国法对关联关系的实质性最为重视,其关联人士范围甚至包括“一致行动人士”。{3}美国法的解释则相对比较简单,以列举方式系统地对关联人士范围进行界定。与英美法复杂而严谨的立法体例相比,东亚国家或地区(主要指日本、韩国、我国香港和台湾)法律对关联人士界定并不完整,这种差别一方面与基金在该国或该地区的发达程度有关,另一方面也反映了企业结构与企业文化的差别。东亚家族企业在经济中占有举足轻重的地位,其利益冲突交易具有浓厚的东方式人情色彩,与英美法相比,东亚各国或地区法律对利益冲突交易一般采取较为宽松放任的态度,不仅仅是基金法如此,在公司法与会计准则领域亦是如此。
  美国《1940年投资公司》第2节(a)(3)以列举方式定义了关联人士概念。根据该规定,基金管理人的关联人士包括如下几类:(1)直接或间接拥有基金管理人5%或5%以上表决权证券的人;(2)被基金管理人拥有5%或5%以上表决权证券的人;(3)直接或间接地控制基金管理人的人;被基金管理人控制的人;或与基金管理人共同被第三人控制的人;(4)基金管理人的管理人员、董事、合伙人或雇员。国会在制定第17节时有意将其适用对象规定很宽。“控制”的定义对于理解美国基金利益冲突交易主体范围具有重要意义,{4}该法一般以持有25%的表决权证券作为控制临界点。但是,(1)即使投资顾问并不持有一定数量的基金股份,SEC认为投资顾问几乎总是控制基金,因而一般构成第17节(即管制利益冲突交易条款)中的主体。但在极少数情况下,对于仅提供建议的无自由决定权的投资顾问,对其投资建议基金可以采纳也可以拒绝,如果基金董事会相对投资顾问保持高度独立,并且基金和投资顾问在人事上的关联程度亦较低,那么投资公司可能被认为没有对基金形成控制。{5}由于本文基金管理人对于公司型基金而言是指具有自由决定权的投资顾问,因此在美国法上基金管理人总是对基金构成控制。(2)对于拥有共同投资顾问的基金集团,SEC对“控制”作扩大解释,认为在同一投资顾问控制下的两个基金之间的交易亦构成利益冲突交易,对于其中一个基金而言,另一个基金是其基金管理人的关联人士。
  根据香港《单位信托及互惠基金守则》第3条第5款之规定,基金管理人的关联人士(或关连人士)应指:(1)直接或间接实益拥有基金管理人普

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