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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
不可对话的对话
【副标题】 对《“新的视野”究竟新在何处?》一文的回应
【作者】 温晋锋【分类】 行政法学
【期刊年份】 2000年【期号】 13(春季卷)
【总期号】 总第13卷【页码】 163
【摘要】

本文是对《“新的视野”究竟新在何处?》一文的答复文章,表明了作者对学术讨论的基本态度:政治可以学术化但学术问题不能政治化、学术探讨应针对问题而不是空发议论、学术应坚持创新、学术讨论应平等对话,同时也指陈了商榷文的缺失,并主张学术的多元性和学科的开放性。

【全文】法宝引证码CLI.A.1172671    

《南京大学法律评论》1998年春季号刊载了我们合作的《行政法律关系新论》一文,该刊1999年春季号发表了杨海坤与严久盛合作的《“新的视野”究竟新在何处?——对〈行政法律关系新论>一文的商榷意见》(以下简称商榷文)。我们觉得学术是需要讨论的,没有讨论就没有学术的进步,思想的火花本是在相互交流和碰撞中产生的。但是,这种讨论应是一种规范化的讨论,是一种正常的学术对话。商榷文所谈又多涉及学术方向、学风问题,此则关系重大,因而不得不指陈商榷文之缺失谬误。孟子日:“予岂好辩哉!予不得已也。”因此,为了避免无聊的争论,以求与读者进行交流,本文拟就学术讨论的一些基本问题阐述己见并对商榷文的指责予以辩正,也包括对《行政法律关系新论》(以下简称《新论》)一文的思路及观点作出某些必要的说明和补充。{1}

一、学术讨论之我见

(一)是学术政治化还是政治学术化?

在法学特别是行政法学研究中,不免要涉及权力、民主、自由、改革等一些政治问题的探讨,因此,行政法学与政治具有十分密切的联系。在二者的关系处理上,应坚持政治与学术相分离(这也是任何学科都应坚持的一个基本原则和态度),否则学科就不可能发展,学术就成了御用的工具。政治属于学术探讨的对象与范围,但我们不能以政治标准作为学术标准并以此来判断学术之正误与是非。学界对学术与政治问题的共同看法是:学术归学术,非学术归非学术,在态度上不能将二者搅合在一起。我们的看法是,政治可以学术化,而学术却不能政治化,政治化的学术会使学术走向“以政治来衡量学术”的死胡同。在学者的眼中,一切问题都可以纳入学术探讨的范围,以学术的视角来看待政治是很正常的;反之,就为非正常。我们从商榷文中可以明显看出“政治化的学术”路子。商榷文在批判“行政受体”概念的使用时,最充分的理由为“恰恰是行政法学民主性方面的倒退”,将一个术语的使用与民主的倒退相联系,上升到如此高度去认识,这是商榷文髙屋建瓴的表现。在这里,我们应该感谢商榷者的提醒,否则,我怎么会想得到这一概念的提出(并非生造,此点留待后文交待),居然会有如此严重之政治后果呢!

(二)应该提倡什么样的学风?

商榷文认为,《新论》的论述没有新意,“新”体现在造“新概念”且概念上存在混乱,因而这是一个学风问题。“如果为新而新,而故意挑剔概念、生造概念,其结果只能使读者隐入云里雾中”,故主张:探讨问题要有实事求是之意,戒哗众取宠之心,以形成良好的学风。在这里暂且不论是否生造概念(留待后文详述),仅就商榷文所称“学风”而言,我们想表明如下几点态度:

1.学术探讨应针对问题而论,而不是空发议论。学术文章应注重“有感而发”、有的放矢,就一些理论和实践中的问题谈些作者的看法甚至批判性的意见,我们从来没有考虑到为迎合某些人或某些形势而作文,更没有想到要为“哗众取宠”而作文。

2.学术就是创新、批判而不是重复和抄袭。学术的精神是综合、批判和创造,而不是无意义的重复甚至抄袭。“学术是继承,更是发展,其真谛在于推陈出新、标新立异。”{2}那种“著书不立说”、无病呻吟或者无观点、重复别人已经说过的话甚至“文抄公”,已受到学术界的普遍反对和讨伐。从商榷文的主张来看,似乎在提倡一种主张重复而反对创新(是共识的观点就不能另外提出新概念和新观点)的学术。

3.学术讨论应是平等地对话而不是以势压人。学术讨论只有基于真诚、平等的交流,才可望正常进行。我们欢迎批判性的文章,反对那种不讲原则地迎合、颂扬和溜须拍马。对我们的文章进行批驳和提出商榷意见,我们真诚欢迎并虚心接受。但如果以“莫须有”扣帽子等方式或动机来撰写商榷文章,又有什么正常学术讨论和学术批评可言呢?在法学研究中,也不乏假学术谋私谋权者。正如有人指出的一样在学术研究百废待兴之际,一些学术上的投机者对于学术既缺乏虔敬之心,也无意于艰苦的学术劳作,不过假学术以谋其私,甚至自觉地去追求知识权力。”{3}甚至,那些在学术上既无主张更无创见的学者,一旦在高校中握有一方权力,即在学术主张、权力行为上排斥异己、唯我独尊。{4}这种情形只会毒化学术的文化氛围。

二、关于《新论》一文的说明和商榷文的缺失谬论

尽管我们不愿意重复有关资料,但为避免读者被商榷文所误导,某些方面我们不得不重复过去的观点、引用其他学者的相关阐述(凡《新论》一文已作阐述的,将不再重述)。

(一)关于“新”及有关问题的几点说明

1.关于“新”的理解

《新论》的写作时间较长,断断续续一年有余。当初,只是以行政法律关系论为题,在最后成文时才加上“新论”二字。考虑到行政法律关系是一个老话题,在八十年代初就早有人作过论述,合作者也论述过与此相关的课题——《行政法主体论》,{5}这是旧话题新提(说是老生常谈也未免不可),因而以“新论”冠之。“新”没有绝对的新,它只能是一个相对的概念,学术上的创新也是建立在已有的学术积累和传统观点上的,相对于过去的观点或内容,有所突破的都可以说是“新”,将国外的观点引人本国、或者将其他学科领域的理论成果或方法应用于本学科,也都可以称之为“新”,甚至超越自己过去的观点、视角和思维等,称之为“新”应该说都不为过。有时恢复传统理论的活力也有称之为“新”的。如现代美国宪法学者布鲁斯·A·阿克曼将立国之初的联邦主义也名之为“新”。“联邦党人的理论不是某种可以由我们文化遗产的管理人来为其装帧的稀奇古董。相反,我要说该理论是一套有力的、对现代政治困境仍然有发言权的观念,正因为如此,我在本文的题目中加了个‘新’字。”{6}《新论》一文,当然不存在没有继受的全新,但某些方面(并非概念的使用)还是有所思考的。“综合就是创造”,该文并不是无意义的重复,如対特点的概括、对行政法律关系既作为一种法律关系链看待又将它作为单个的法律关系来看待以及“余论”中提出的问题。当然,探索不免有失误,新的观点并不一定能够成立或者还存在诸多欠缺,这可以通过进一步探讨来逐步完善。真理本身就是相对的。苛求绝对的正确是不可能的。商榷文将《新论》文中的新不视为“新”,却将他人早提出只是商榷者们没有看到的反视为新。商榷文的缺失之一,在于不郑新旧之辩证关系、不知多家之说,“读书未多,见闻缺乏”,却以一己之眼妄断新旧。

“且夫新旧乃对待之前时,今日则旧,旧有之物,增之损之,修之琢之,改之补之,乃成新器,举凡典章之物,理论学术,均就已有者,层层改变递嬗而为新,未有无因而至者。敌若不知旧物,则决不能言新。凡论学、论事,当究其终始,明其沿革,就已知以求未知,就让去以测未来。人能记忆既往而利用之,禽兽则不能,故人有历史,而禽兽无历史,禽兽不知有新,亦不知有旧。……总之,学问之道,应博极群书,并览古今,失然后始能通底彻悟,比较异同。如只见一端,何从辩证?{7}

2.关于概念新释

商榷文对“新释”的质疑,是站不住脚的。商榷文将“合法权益”仅限定在行政法上的权利,不知商榷者在此是否考虑到了利害相关人的权益问题、行政诉讼的原告资格问题以及诉讼中第三人的权益保障问题。笔者在写作《新论》时,正是考虑到与行政诉讼中的原告、第三人相衔接的问题,考虑到行政法律关系与民事法律关系的交叉性问题,才提出行政法律关系的内容应不只限于目前人们所指的行政法上的权利义务,它还应包括与之相关的权利义务。如依据行政诉讼法的规定,行政诉讼中的第三人是与被诉具体行政行为存在利害关系的公民、法人或者其他组织,在这里,并不只限于行政法上的权利义务。如果只限于行政法上的权利义务,则他们民事上的权益和其他法律上的权益将不能通过行政诉讼得到保护。因为按目前的通说,并没有将他们纳入行政法律关系的主体范畴,其权利义务不是行政法律关系的内容,如此,则怎么能够作为行政诉讼关系的主体而参加行政诉讼呢?而且,也将剥夺法律上的权益(非行政法上的权益)受行政行为侵害的人的诉权。当然,“新释”是否成立,还有待检验。我们并不敢说我们的观点就一定是正确的,但可以肯定地说,商榷文所作的分析及观点不能被认同。在这方面,我国台湾学者的分析也许能为我们提供某种启迪。我国台湾学者有的从“行政处分”所产生的法律效果进行分析,认为既有因行政处分而形成的私法关系也有因行政处分而形成的公法关系,还有可能因行政处分而导致公法与私法关系的混合或交叉关系。{8}

3.关于行政关系与行政法律关系的关系

《新论》对行政关系、行政法律关系、宪法的规定等,都是基于一种现实的考察与分析,而商榷者们则要硬将它们放在历史标准中去,以历史的逻辑标准来套用现实。如果按商榷者们的要求,则卢梭的“社会契约论”也完全不能成立,因为该理论的设计并不符合历史客观事实。{9}关于行政关系与行政法律关系问题,我想们说明的是:从行政关系的界定来看,在现实中它应已属于宪法关系(而不是人们所认为的完全没有受法律调整的事实关系,而宪法当然属于法的范畴),行政法则是具体化的宪法,行政法律关系是具体化的宪法关系。{10}那么,行政法律关系则是法律对社会关系的下位调整(相对于宪法调整而言),因此,相对于宪法关系而言,我们说,行政法律关系是种法律关系的关系。我们在论述上,并没有否认行政关系的存在,而是持一种行政关系在一般情况下(原文使用了“大多”)与行政法律关系的重合性。商榷者却将《新论》文中的一般当作了绝对,从而否定了原文中的两点论(既然有一般,也就有特殊),并推导出他们所认为的结论且强加于《新论》。

4.关于权力关系与非权力关系、行政法律关系客体

在《新论》一文中,我们已明确表明了权力关系与非权力关系的分类出自何处,已有注释加以说明。在这里,应该说我们完全是介绍并无新意。这种分类是以行政的分类为前提的。整体而言,行政是行使行政权的活动,在这里,既包括行使行政权本身的活动,也包括基于行政权或者以行政权为背景而进行的活动,如行政指导等。在这一前提下,又将之作出具体划分,即前者为权力行政,后者为非权力行政。这更多地是以单方意志性为标准来作的划分。

关于行政法律关系客体,《新论》没有涉及,有两个方面的因素:一是排版技术上的原因(这是主要的原因);二是在删除时也考虑到本部分并没有新意,故不予重述。

(二)关于“抽象的行政法律关系”的存否及商榷文的所谓“逻辑前提是错误的”

笔者之一曾就所谓的“抽象行政行为”的存在问题,发表过不同于一般观点的意见,认为,人们所概括的“抽象行政行为”及其特征,事实上只是行政法规、规章或其他行政规范性文件及其特点,并不是指规划、起草、审议、通过、公布等一系列的具体活动及其过程,如果指这些活动,它们同样也是具体的。{11}相应地,也就不存在与之相联系的“抽象的行政法律关系”。


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