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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
论职务发明制度的理论基础
【副标题】 一个初步探讨【作者】 李友根
【分类】 专利法【期刊年份】 2000年
【期号】 14(秋季卷)【总期号】 总第14卷
【页码】 168
【摘要】 职务发明制度是我国专利法的一项重要制度,也是专利纠纷较为集中的一个领域,研究其理论基础十分必要。本文从职务发明制度利益协调与平衡的精神出发,研究了其所涉及的各种利益之间的关系,进而对职务发明制度的理论基础进行了探讨,通过对国外理论的比较分析,认为我国应将劳动合同理论作为该制度的理论基础。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172715    
  职务发明制度是专利制度的重要组成部分,其核心内容是正确、合理界定雇员与雇主就其发明创造及类似技术成果所产生的权利及其利益归属,其目的是通过法律对于权利的配置推动与促进技术进步和社会发展。因此,如何设计有效的职务发明制度,将直接决定一国的专利发展水平,进而决定其技术水平和实力。本文试图对此作初步的探讨,以利于设计合理有效的我国职务发明制度。
  一、职务发明制度的必要性:利益协调与平衡
  职务发明制度解决的核心问题是:在雇员作出发明创造后,就该项发明创造获得专利的权利(我国专利法称为专利申请权)及所获得的专利权应归雇员还是雇主享有,因此而获得的利益应如何在雇主与雇员之间进行分配。因此,这一制度所涉及的利益主体主要是雇主与雇员。正确分析这些主体在职务发明中的利益及其取向,是研究职务发明制度的前提。
  (一)雇主的利益
  雇主是个广义的概念,“不仅是指自然人,而且具有法人资格的人也包括在内,即雇用他人的自然人、法人、国家或地方公共团体,都包括在内。”{1}鉴于我国专利法所规定的职务发明主要适用于各类企业,为分析问题简便起见,我们以企业作为雇主的典型种类加以分析,其基本理论也同样适用于其他各类雇主。{2}因此下文径直以企业代替雇主的概念。作为一个独立于投资者、雇员的法律主体,企业有其独立的利益,尽管它的利益与投资者、雇员的利益息息相关。
  —般来说,营利是企业直接目的。为此,企业必然要利用其一切资源与条件,在法律许可的范围内获取一切权利与利益。就企业的主观立场而言,与其建立劳动关系的雇员的一切劳动成果包括雇员所作出的各种发明创造等技术成果,均应尽可能归企业所有。在现代社会,技术成果作为企业资源中的重要组成部分,由于其在企业竞争中所处的关键性地位,此种利益要求将更为迫切。为此,企业将要求职务发明制度解决下列问题:尽可能将雇员的一切发明创造确定为职务发明而均归企业所有,并通过一系列的制度安排维护企业的此种权利与利益。
  此外,在现实经济生活中,还存在下列一些影响企业权利与利益的情况,也同样要求职务发明制度予以解决:(1)雇员在完成发明创造后不告知企业,以备私下或离开单位后处置;(2)雇员在完成发明创造后解除与企业的劳动关系,离开企业后以个人的名义获得权利及利益;(3)雇员将与企业有关的发明创造私下转让给其他主体而获利;(4)雇员径直以自己的名义获得专利权;(5)雇员要求企业以高昂的代价获得其发明创造所产生的权利与利益。
  这些情形在实践中之所以能大量地存在,除了法律制度不健全所形成的漏洞(如难以追究雇员的法律责任)、企业管理制度的缺陷外,其根本性的原因在于双方对技术成果的进展与完成情况的信息掌握具有不对等性。发明创造这一类智力劳动由于难以从外部进行观察与监督,只能依赖于雇员的主动报告,因而雇员拥有信息上的优势,而企业则不可能掌握此类信息或者因信息拥有成本太高而难以掌握。
  倘若上述因素不能消除,则企业不能从雇员的劳动中获得技术成果的权利及利益,从而挫伤企业从事智力投资、开发的积极性,最终导致企业在技术竞争中的劣势和整个竞争力的下降。
  (二)雇员的利益
  无论何种性质、从事何种工作的雇员,均存在一些共同的利益,同样也存在影响其利益稳定性的因素。从制度设计的角度看,倘若雇员对其作出的发明创造没有任何利益,相反这些利益均归属于企业所有,则当没有发明创造并不影响其工作条件与待遇时,雇员必将丧失从事发明创造的积极性与利益驱动,从而从根本上摧毁了职务发明及企业技术进步的源泉。{3}因此,法律制度必然要合理界定雇员在发明活动中的权利与利益,以平衡雇员与企业的利益关系,从而使双方的积极性维持在最有利的均衡状态。就企业雇员而言,影响其利益稳定性的因素主要有:
  (1)正确界定其职务发明与自由发明的界限,也即需要界定哪些发明纯属个人权利领域,哪些又将可能归属于企业。这种界定既可由企业与雇员自由界定,也可由法律强行界定;(2)雇员在作出职务发明时的利益,倘若利益过于弱小则雇员或者没有积极性或者采用其他途径实现自己的利益,而此种途径由于前文所述的信息不对称将容易实现;倘若利益过大则将削弱企业的积极性,因此需要法律作出强行的规定;(3)相对于雇员个体而言,企业在众多领域居于优势地位,在雇员享受其职务发明利益过程中企业可能采取哪些措施使雇员无法享受到其应有的利益,对此法律应当作出相应的界定与处理。
  (三)企业与雇员利益的协调与平衡
  由上文分析可见,企业利益与雇员利益既息息相关,又存在一定程度的冲突。现代科技社会中,发明创造的完成往往要依赖于集体的合作、巨额的资金和一定的实验设备,因此,离开企业雄厚的财力与人力条件支持,雇员个人难以完成发明创造;而企业作为一种经济组织,其利益的实现必有赖于雇员的努力,尤其是发明创造这一智力成果更离不开雇员个人的创造能力。但是,将发明创造的利益全部归于雇员企业,必将损害雇员的利益、积极性与创造能力;而将该利益全部归于雇员,则必将彻底损害企业的利益与投资于发明创造的动力。因此,法律必须对两者利益进行协调与平衡,以求充分、合理地确认各方的利益,从而实现资源的有效配置与利用,推动发明创造的产生和科学技术的发展与进步。
  企业与雇员两种主体的利益平衡与协调,存在着内部(或称自律,即合同)与外部(或称他律,即法律)两种方式,因此在实践中存在着四种模式。第一种模式是由企业与雇员在劳动合同(或有关发明创造权利归属或知识产权保护的专项合同)中协商处理,法律并不作任何规定。例如,美国专利法并无职务发明之概念,更无此类问题的具体规定,实际中依照雇佣合同的规定,而此类合同依各州的普通法加以解决;{4}第二种模式是由法律作出强行性规定。例如我国现行专利法及其实施细则对职务发明与非职务发明作出了具体的规定,并且此种规定排除了当事人以合同解决的可能;第三种模式是以劳动合同的规定为主、法律规定为辅。严格来说,美国专利法应属于此种模式。尽管美国专利法并未就职务发明问题作出规定,但由于其判例法传统,法院特别是最高法院的判例具有实际上的法律约束力。因此,“当雇主与雇员之间存在一项规定有关雇员发明事项的合同时,合同的这些条款即可调整权利的分配问题”,“雇佣双方没有此类合同时,”则根据最高法院及有关上诉法院的判例,“雇员对其完成的发明享有独占权,惟一的限制就是如果雇主对该发明曾提供帮助,则雇主有权获得对雇员发明的非独占的实施许可。”{5}此外,美国的部分州也开始制定成文法对职务发明作出规定。{6}四是以法律规定为主、以劳动合同的处理为辅。例如,法国知识产权法典的规定,“发明人是雇员的,除有更有利于该雇员的约定,取得工业产权证书的权利依下列规定确定……。”{7}上述各种模式中,由于雇员与企业在经济实力、谈判优势上的差异,第一种模式显然并不合理与妥当;而由法律作出强行规定则因成文法的局限性——难于穷尽各种可能情况,必然导致现实生活中的各种法律漏洞与纠纷;因此,相比而言,第三、四种模式更为合理,其共同点是对有关发明创造利益的协调与平衡依赖于法律与劳动合同的共同调整,从而能更好地扬长避短,使自律与他律有机结合,达到最佳效果。而这两者的具体选择往往取决于一国的法律传统与社会发展情况,如合同观念、劳动者利益保护状况与谈判力量等。
  无论采用哪一种模式,法律规定的重要性是显而易见的。即使在第三种模式中,法律规定虽然仅处于辅助地位,但它将决定劳动合同的合法性、妥当性,并且当劳动合同未作规定时,法律规定将直接成为处理权属问题的依据。就立法者而言,在设计职务发明制度时首要的问题是其立法保护的侧重点是谁(企业抑或雇员),这将直接决定着这一制度的基本原则与内容:如职务发明的范围多大、权利归属如何,合同约定的空间多大。其次,是对非侧重一方的利益补偿。世界各国的职务发明制度由于历史传统、价值观念和法律文化等因素的差异,在雇主与雇员利益的平衡与协调中表现出不同的特点,而且在不同的历史时期也有不同的侧重。德国的专利法侧重于保护雇主的利益;法国1978年前的专利法侧重于企业主的利益保护(虽然法律中无职务发明的规定),1978年后则转向于有利于雇员的立法原则,美国的专利法注重于对发明人雇员的利益保护。
  (四)国家与社会的利益
  国家与社会在职务发明制度中并无本身特殊的利益,但作为社会管理者,减少在职务发明中的相关主体的利益冲突与矛盾,设计具有帕累托最优效应的法律制度,保护作为弱者的雇员的特殊利益,应是其在这一制度中所谋求的利益取向。
  从当前我国有关职务发明的案例来看,发生纠纷的原因绝大部分是当事人双方即单位与完成人对于发明创造的权利归属存在不同的认识,而这种不同认识的存在绝大多数是因为我国法律对此缺

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