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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
从统一主义走向分离主义
【副标题】 企业登记效力立法改革研究【作者】 蒋大兴章琦
【分类】 民法总则【期刊年份】 2000年
【期号】 14(秋季卷)【总期号】 总第14卷
【页码】 67
【摘要】 我国《民法通则》将核准登记视为确认企业民事主体资格的程序,而在其他的企业法律、法规中却采取了“统一主义”的立法模型,核准登记的这一功能被弱化,营业执照的颁发被赋予了双重功能:即证明企业具有民事主体资格和合法的经营能力。最高人民法院有关司法解释对“统一主义”立法模型的态度经历了从肯定到否定的转变过程。“统一主义”立法模型将营业执照视为企业取得主体资格和经营权的凭证,显然是将公法问题与私法问题混为一谈。这一立法模型的产生有其历史原因,但目前已经失去了生存的基础。我国未来的企业登记制度应当抛弃“统一主义”而改采“分离主义”,即将核准登记视为企业取得民事主体资格的程序,而将营业执照的签发视为企业取得营业资格和营业能力的程序。并且,应当建立两套相对独立的证明体系,分别证明企业的民事主体资格和营业资格。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172696    
  一、问题的提示
  【案一】1998年6月,某贸易公司因购买某实业公司一批摩托罗拉手机,欠下货款200万元,久拖不还,实业公司遂于1999年8月向法院起诉。法院受理后经调查发现,贸易公司已因连续两年没有年检而被工商登记部门于1999年7月依法吊销了营业执照,即以被告主体已不存在为由驳回了实业公司的诉讼请求。实业公司认为,贸易公司虽被吊销营业执照,但未进行清算,也未注销登记,应当仍具有法人资格,被告主体并非不存在。故以此为由,提起上诉。
  本案涉及营业执照的吊销与企业法人主体资格的存续之间的关系,即吊销营业执照是否意味着取消了企业的法人资格?此类问题的解决与对企业登记效力的认识有关。
  企业登记是指为使企业取得合法的主体资格和经营资格,而由特定的国家机关依法对企业设立进行审查、核准,并颁发有关设立证书或记载有关设立事项的行为。在我国,企业登记由申请、受理、审查、核准、发照和公告等程序组成。问题是,在这一程序中,企业何时取得主体资格和营业资格?详言之,所谓核准、发照的效力到底如何?无论是理论上,还是实践中均存在模糊的认识,有关企业登记的立法也不尽协调。可以说,这一问题是我国目前弊漏丛丛的企业登记制度中所存在的最大问题,也是司法实践中迫切需要解决的核心问题。本文拟从企业登记制度改革的角度对这一问题略作分析。
  二、核准登记的效力:对《民法通则》的考察
  核准登记又称核准,是指企业登记机关对企业设立人申请登记的事由及登记注册事项经审查、核实后,作出准予或不准予登记的决定,并将有关登记事项记载于企业登记薄的行为。对于法人型企业的核准登记的效力,我国《民法通则》有非常明确的规定。该法第41条、51条规定:“全民所有制企业、集体所有制企业……经主管机关核准登记,取得法人资格。在中华人民共和国领域内设立的中外合资经营企业、中外合作经营企业和外资企业,具备法人条件的,依法经工商行政管理机关核准登记,取得中国法人资格。”“企业或者企业、事业单位之间联营,组成新的经济实体,独立承担民事责任、具备法人条件的,经主管机关核准登记,取得法人资格。”可见,对于符合法人设立条件的企业,核准登记有确认或赋予企业法人民事主体资格的程序法功能。
  对于非法人企业,如独资企业、合伙企业等等,在《民法通则》中并无明确的规定,类似的组织为个体工商户、合伙(个人合伙或合伙型联营),《民法通则》26条、33条对个体工商户和个人合伙的核准登记作了规定,{1}即“公民在法律允许的范围内,依法经核准登记,从事工商业经营的,为个体工商户。个体工商户可以起字号。”“个人合伙可以起字号,依法经核准登记,在核准登记的范围内从事经营。”可见,对于·非法人企业核准登记的效力,《民法通则》并无类似于法人企业的明确规定,但从该法26条的措辞来看,似乎可以推断,个体工商户的主体资格以核准登记为前提,但核准登记不是取得主体资格的唯一条件,惟有“依法经核准登记”并“从事工商业经营的”才是个体工商户。易言之,核准登记的程序和商业经营的行为是个体工商户取得民事主体资格的必不可少的条件。显然,这一推论十分荒谬。因为,个体工商户在未取得主体资格之前,如何能从事工商业经营?因此,根据反面解释的规则可知,核准登记也应当产生使个体工商户取得民事主体资格的效力。对个人合伙,也应作如是解释。唯此,才能保证《民法通则》有关登记制度的体系协调。启示:从以上的考察可知,在《民法通则》的立法者看来,核准登记就如一般公民的出生一样,旨在解决某一私法组织的主体资格问题,尽管核准的权利可能交由公法机关行使,但其本身属于私法范畴,设置这一制度的目的在于解决私法问题。明确这一点,十分重要。因为,在实践中我们常常错误地以为“公法机关所为的行为都是公法行为”!
  三、核准登记和发照的效力:对《民法通则》以外的登记规则的考察
  在《民法通则》出台以后,其他企业法律、法规也对企业的核准登记作了规定,但在这些规定中,核准登记对民事主体资格的确认功能逐渐弱化,而发给营业执照对企业主体资格的确认功能却得到了凸显。例如:《全民所有制工业企业法》(1988年4月第七届全国人大通过)和《城镇集体所有制企业条例》(1991年6月国务院通过)均规定:设立企业,经工商行政管理部门核准登记、发给(领取)营业执照,企业取得法人资格。{2}由此可见,核准登记和营业执照的签发(领取)似乎共同组成了确认企业法人资格的程序。其后通过的《企业发人登记管理条例》(1988年5月国务院通过、6月发布)、《公司法》(1993年第八届全国人大常委会通过)和《公司登记管理条例》(1994年6月国务院发布)更是明确规定:企业或公司营业执照的领取或签发是企业或公司的成立日期。{3}由此,企业法人主体资格的取得就转由单纯的营业执照的签发或领取来证明了,核准登记对企业主体资格的证明意义和功能似乎完全消失了。正如《企业发人登记管理条例》第25条规定的那样:“登记主管机关核发的《企业法人营业执照》是企业法人凭证”。
  非法人企业主体资格的确认也经历了类似的变迁。如《个人独资企业法》(1999年8月第九届全国人大常委会通过、颁布)、《个人独资企业登记管理办法》(2000年1月国家工商行政管理局发布)、《合伙企业法》(1997年2月第八届全国人大常委会通过、颁布)和《合伙企业登记管理办法》(1997年11月国务院发布)都明确规定:个人独资企业或合伙企业营业执照的签发日期(之日),为个人独资企业或合伙企业的成立日期。{4}由此,营业执照也成为非法人企业取得民事主体资格的唯一依据,核准登记的功能被完全弱化。
  但应当注意的是,在我国现阶段,营业执照的颁发除了具有授予法人和非法人民事主体资格的功能以外,尚有证明企业获得营业资格的功能。我国现行企业立法普遍规定:企业非经取得营业执照,不得从事营业活动。{5}《企业法人登记管理条例施行细则》(1996年12月国家工商行政管理局发布)39条更是明确规定登记主管机关核发的《企业法人营业执照》、《中华人民共和国企业法人营业执照》,是企业取得法人资格和合法经营权的凭证。登记主管机关核发的《营业执照》、《中华人民共和国营业执照》,是经营单位取得合法经营权的凭证。经营单位凭据《营业执照》、《中华人民共和国营业执照》可以刻制公章,开立银行帐户,开展核准的经营范围以内的生产经营活动。”
  启示:对《民法通则》以外的企业登记规则的考察可知,核准登记对民事主体资格的确认功能在逐渐地弱化,而发照对民事主体资格的确认功能却相应地被不断提升,及至最近的企业立法,核准登记已经蜕化为纯粹的程序法上的行为,而营业执照的颁发却被赋予了双重功能:即证明企业主体资格的取得和营业资格的取得。《企业法人营业执照》和《营业执照》本身也具有了双重的证明意义:一方面,证明企业具有法人或非法人的民事主体资格;{6}另一方面,证明企业具有合法的经营能力。此种将法人资格的证明和营业能力的证明合而为一的企业登记效力立法模型,笔者称之为“统一主义”立法模型。
  四、法院态度的变迁:有关司法解释的考察与分析
  (―)对“统一主义”立法模型的推动:《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》第60条分析
  根据“统一主义”立法逻辑,《企业法人营业执照》既然是“各业取得法人资格和合法经营权的凭证”,那么,法人营业执照的吊销当然不仅取消了企业的营业能力,也终止了企业的法人资格。因此,自然不能以被吊销营业执照的企业法人的名义起诉、应诉。或许正是基于这一理解,最髙人民法院在1988年4月发布的《关于执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见(试行)》)第60条指出:对于涉及终止的企业法人债权、债务的民事诉讼,清算组可以用自己的名义参加诉讼。在司法实务中,吊销营业执照多被解释为企业法人终止的情形之一,{7}因此《意见(试行)》第60条的规定,无疑部分地剥夺了被吊销营业执照的企业在清算期间以自己的名义起诉、应诉的权利。至此,可以说,最高人民法院《意见(试行)》第60条对“统一主义”立法模型地位的巩固起到了推波助澜的作用。或许,正是最高人民法院的这一态度,使其后有关企业立法纷纷坚决地举起了“统一主义”的大旗。
  (二)“统一主义”立法模型的弊病和法院态度的修正
  1.统一主义立法模型的弊病:法院的若干矛盾心态
  然而,司法实践表明“统一主义”立法模型存在严重弊端。正是由于现行立法赋予了《企业法人营业执照》和《营业执照》双重证明功能,将法官推人了极为尴尬的境地。按照“统一主义”的观念,企业被吊销营业执照后,相对人如要提起诉讼,应当以企业股东或者企业的开办者为被告,而不应当以该企业为被告,因为被吊销法人营业执照的企业不能享受民事权利、亦不能承担民事责任,在诉讼中不具有诉讼主体资格。如在【案一】中,一审法院法官即以其行动清楚地表明了其“统一主义”执法思维。正如有关人员在评析该案时所指出的那样:“贸易公司被吊销营业执照以后,法人资格已被消灭,民事主体不复存在,自无履行义务的可能。”{8}如果坚持此种执法思维将会产生以下难以圆通解释的困惑:首先,如果企业的法人资格因企业被吊销营业执照而终止,那么,清算阶段的企业将不再是法人,也就不能以企业的财产对外独立承担民事责任。易言之,此时的企业类似于合伙组织,{9}应当由企业的投资人对企业债务承担无限连带清偿责任。这一解释显然与我国的制度实况和流行理论不相一致,因为,按目前的立法规定,在企业清算阶段,清算中的企业一般都是以其本身财产对外独立承担民事责任,如果其财产不足以清偿到期债务,则应当依法进入破产程序。
  其次,理论上一般也认为,处于清算阶段的企业,其法人资格并未消灭,而应称之为清算法人,清算组只是取代企业原来的代表机关而成为清算法人的代表。我国现行企业法律、法规如《合伙企业法》、《公司法》等等)也只是规定清算组有权“代表企业参与民事诉讼活动”{10}显然,此时清算人只能作为清算企业的代表人进行活动,有关的法律后果是由清算企业本身承担,而非由清算人承担。最高院关于“淸算组可以以自己的名义起诉、应诉”的解释显然与清算法人的理念、制度相冲突。
  正因为坚持“统一主义”立法模型存在前述理论困惑,法官的心态十分矛盾。在笔者所接触到的几乎所有与吊销营业执照有关的经济纠纷案件中,对于被吊销营业执照的企业的诉讼主体资格,基本上都存在着肯定和否定两种意见,面对这些意见,审案的法官往往不知所从,请示频频。兹举两例说明:
  其一,甘肃省髙级人民法院曾就其审理的兰州岷山制药厂(以下简称制药厂)与甘肃新科工贸有限责任公司(以下简称新科公司)欠款纠纷上诉案件中所遇到的被吊销营业执照的企业的民事诉讼主体资格问题请示最高人民法院。该案的简要案情如下:
  【案二】中国银行甘肃省分行与新科公司签订一借款合同,制药厂为新科公司提供了保证。1996年2月,因新科公司到期未偿还借款,中国银行甘肃省分行即从保证人制药厂帐户中扣划走借款本息共计334,869.89元。1996年4月15日,制药厂与新科公司就该笔扣款达成借款合同和还款计划。新科I司只履行了部分还款义务,仍欠275,628.11元。1999年3月10日,制药厂向兰州市中级人民法院提起诉讼,要求新科公司偿还欠款,并赔偿经济损失,兰州市中级人民法院于1999年4月7日立案受理了本案,新科公司作为被告参加了诉讼,其公章也在使用。1999年6月11日一审开庭时,新科公司出庭应诉,举证其于1999年6月8日受到吊销营业执照的处罚决定书,并表示其不申请复议。后,制药厂请求追加新科公司股东未被告,请求法院对新科公司组织清算。1999年6月29日,兰州市中级人民法院以新科公司被吊销营业执照,本案无明确被告为由,裁定驳回制药厂起诉。制药厂不服,上诉至甘肃省高级人民法院。后者请示到最高人民法院。
  在这一案件的讨论过程中,我们可以看到,即便最高审判机关内部对企业法人营业执照与法人资格的关系也存在较大的模糊性认识。对于该案被告民事诉讼主体资格的确认问题,最髙人民法院存在两种不同意见:一种意见认为,新科公司既然已被工商行政管理局吊销了企业法人营业执照,就不应再具备民事诉讼主体资格。如还承认新科公司的民事诉讼主体资格,与工商行政管理局的处罚决定相矛盾。同意将股东列为被告,承担责任;另—种意见(绝大多数意见)则认为,吊销企业法人营业执照是工商行政管理局对违反行政法规的企业法人作出的一种行政处罚。企业法人被吊销营业执照后,应停止清算范围外的—切活动。经清算程序结束后,办理了工商注销登记后,该企业法人才归于消灭。清算期间,企业法人(清算法人)民事诉讼主体资格依然存在。有限责任公司是企业法人中最典型的形态,其再清算期间,也应视为存续,可以有限责任公司名义从事清算活动,起诉、应诉。新科公司被吊销企业法人营业执照后,未进行清算,债权人制药厂起诉新科公司,后又要求追加新科公司全体股东为被告,应当准许。兰州市中级人民法院以新科公司被吊销企业法人营业执照,丧失民事诉讼主体资格为由,裁定驳回起诉,是不妥的。
  其二,辽宁省高级人民法院也曾就两件经济纠纷案件中遇到的同一性质的问题,请示最高人民法院,这两件经济纠纷案件的简要案情如下:
  【案三】在辽宁省高级人民法院审理的交通银行沈阳分行城内支行诉辽宁宝亨集团有限责任公司(以下简称宝亨集团)、沈阳市沈空电器厂(以下简称沈空厂)等六被告借款合同欠款纠纷案件中,沈空厂为宝亨集团借款提供了连带责任保证。该笔借款在办理展期时,沈空厂因未按规定参加年检,于1995年10月6日被沈阳市东陵区工商局吊销了企业法人营业执照。但沈空厂仍在贷款展期合同保证栏中加盖了单位公章和法定代表人名章,出具了连带保证的承诺。在本案审理过程中,沈空厂始终以自己名义参加诉讼。
  【案四】在大连海事法院审理大连利丰船务代理公司(以下简称利丰公司)与大连实业船务公司纠纷案件二审期间,利丰公司于1999年6月21日被当地工商行政管理局以两年未参加年检为由吊销了企业法人营业执照。其主管部门大连三至广告公司则早于1998年9月28日被当地工商行政管理局以三年未参加年检为由吊销了企业法人营业执照。
  在上述两件案件中,辽宁省高级人民法院认为,企业法人营业执照被吊销后,其民事诉讼主体地位如何确定,是经济审判中一个带有普遍意义的问题,而这一问题目前法律尚无明确规定,故上报请示最高人民法院。并且,在请示函中,辽宁省高级人民法院表明对于【案三】法院也存在两种不同意见:一种意见认为,沈空厂企业法人营业执照既然已被当地工商行政管理局予以吊销,按照民事诉讼法的有关规定,其已失去了参加民事诉讼的主体资格,故,应追加其主管(开办)单位为本案当事人参加诉讼;另一种意见认为,沈空厂虽然被当地工商行政管理局吊销了企业法人营业执照,但吊销营业执照是一种处罚,与企业法人自行申请注销和歇业是有区别的。且,沈空厂单位公章和法定代表人名章均未收缴,沈空厂又原意以自己名义参加诉讼,法律也没有对企业法人营业执照被吊销后,其民事责任如何确定作出规定。因此,简单地宣布沈空厂参加签订的保证合同无效缺乏法律根据。既然沈空厂已参加了诉讼,就应承认其存在,并依法判令其承担应负的民事责任。
  此外,为解决被吊销营业执照的企业的诉讼主体问题,有些省(市)的高级人民法院还以意见、指导性论文的形式试图统一指导下级法院对类似问题的处理。在这些意见和指导性论文中,我们同样看到了法院十分矛盾的心态。亦举两例说明:
  【例一】上海市高级人民法院于2000年6月14日经其审判委员会第27次会议通过以沪高法[2000]369号文的形式发布了《

  ······

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