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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
试论中国现行不动产法制的主要问题及对策
【作者】 刘惠明【分类】 物权
【期刊年份】 2000年【期号】 13(春季卷)
【总期号】 总第13卷【页码】 61
【摘要】 我国已颁布了大量有关不动产的法律法规,但现行的不动产法制尚有许多不完善之处。作者指出我国不动产法制中存在以下的一些问题。即,统一整体性的缺乏和行政法色彩的浓厚、土地使用权性质的不明确、土地使用权期满后无偿取得地上建筑物的不合理、农村土地所有权的名不副实等问题;在不动产担保中,存在着担保种类不全、抵押权顺序、抵押权实现、抵押物转让、物上代位等方面的问题;在不动产登记上,存在着缺乏统一的登记法及登记机关、登记请求权、登记效力等方面的问题。针对上述问题,作者提出了不动产法制的民法化、权利体系的协调化、术语的规范化、登记机关的统一化、集体所有土地的渐次国有化、确立农用土地使用权、土地使用权期满后取得地上建筑物应由无偿变为有偿、扩大不动产担保种类、完善不动产担保制度等建议。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172692    
  一、序言
  自改革开放以来,特别是土地有偿使用制度确立以来,我国的不动产市场得到了蓬勃发展,与之相应我国也颁布了与不动产有关的大量的法律、法规、司法解释,不动产法律制度已初步得到确立。但是现行的不动产法制尚有许多不完善之处,与市场经济的发展要求还有不少差距。本文试图指出我国不动产法制的主要问题,并提出相应的对策。
  我国现行的与不动产有关的主要法律法规有:民法通则、城市房地产管理法、担保法、土地管理法及其实施条例、城镇国有土地使用权出让及有偿转让的暂行规定、土地登记规则等。由这些法律法规所确立的与不动产有关的权利有:国家土地所有权、集体土地所有权、出让土地使用权、租赁土地使用权、划拨土地使用权、集体所有土地使用权、宅基地使用权、自然资源使用权、建筑物使用权、抵押权、不动产租赁权等。
  二、主要问题
  (一)统一整体性的缺乏和行政法色彩的强烈
  1.我国现在虽然有不少与不动产有关的法律法规,但这些法律法规之间往往缺乏有机的联系,甚至有不少矛盾之处,应该说,统一协调科学的不动产法制体系尚未完全确立。
  我国学术界虽然已广泛使用物权这一概念,但是我国现行法律至今尚未正式承认物权这一法律术语,当然也不存在诸如物权总则方面的规定。因此,现存的与不动产有关的权利之间缺乏有机的联系,这些权利的理论根据到底在何处?对这些权利应如何作整体的理解?往往是一件困难的事。
  2.有关不动产权利的一般内容虽然在民法通则中有所规定,但具体内容却往往是由各种行政法律法规来确定的,这些行政法律法规通常是有关行政部门从行政管理的角度而起草、制定的,往往难以顾及这些权利的民事性质和民法理论根据。
  此外,我国不动产法制中还有不少空白和不完善的地方。例如,还没有建筑物区分所有权、空间地上权、地下地上权、财团抵押等方面的规定。法律术语、概念还不够统一规范。例如,不少法律都使用房地产这一概念,但实际上房地产这一概念显然不能涵盖不动产这一概念,房地产是不动产的概念。从不动产法制的统一整体性的要求来看,应使用不动产这一概念。
  (二)城市土地使用权的有关问题
  1.土地使用权的法律性质
  有关土地使用权的法律性质,学术界有各种各样的见解,但归纳起来主要有两种:一是地上权说,另一种是新物权说。
  但是,从现有的法律规定来看,土地使用权与传统的地上权确有不同之处,表现在:(1)两者的目的不尽相同。一般来说,设定地上权的目的是拥有建筑物及树木等,而设定土地使用权的目的却往往是进行开发、经营。(2)因期限届满等原因地上权消灭时,地上权人有回复原状的义务,也就是可以收回地上的建筑物等其他物品,甚至有请求土地所有权人购买地上建筑物等的权利。{1}与此相对,土地使用权人在使用期限届满时,地上建筑物等由土地所有权人(国家)无偿取得,也即土地使用权人不能收回地上的建筑物等物品。(3)与地上权相比,我国现有的土地使用权有不少种类,权利内容各异,很难进行单一的理解。此外,有关权利的取得、变更等方面也有不同。因此,很难说土地使用权即是传统的地上权。
  关于土地使用权,也同样存在统一整体性的缺乏及行政法色彩的强烈等缺点。土地使用权性质的不明确,会使投资者(特别是外商)存有顾虑,影响投资的积极性。土地使用权的法律性质有待于法律特别是民法的进一步明确。
  2.“地随房走,房随地走”有关的问题
  所谓的“地随房走,房随地走”,实质上是指建筑物附合于土地,将土地与建筑物看成是同一不动产。也即,土地使用权出让、转让或设定抵押时,地上之建筑物也必须随同一起出让、转让或设定抵押;相反,建筑物转让或设定抵押时,建筑物范围内的土地使用权必须随同一起转让或设定抵押。这样的话,会出现以下的问题:
  (1)对土地使用权和建筑物必须进行共同抵押。但是,在抵押物的价值大大高于被担保债权价值的场合下,抵押权的设定会变得困难,这样就不利于企业进行融资。
  (2)现行有关法律规定,宅基地使用权、集体土地所有权及使用权、划拨土地使用权,不得转让或用于抵押。但是,地上的建筑物等被转让或用作抵押时,实际上,这些土地使用权也不得不被转让或被用作抵押。因此,上述禁止规定变得毫无意义。
  (3)从管理的角度来看,我国现在实际上采用的是土地与建筑物分别管理的方式,似乎土地和建筑物互相不附合,在管理上存在不少问题。
  基于上述问题,我国有些学者认为应采用土地与建筑物不附合的制度。{2}但是不附合的制度也有一些问题,比如说:法定地上权的问题、设立于建筑物之上的抵押权实现时土地所有权人的承诺问题等。因此,简单地断言附合好还是不附合好,是不妥当的。我国一贯实行建筑物与土地附合的制度,无须改变,但应针对上述问题,采取相应的对策。
  3.土地使用权期满,地上建筑物等无偿取得的问题
  《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》40条规定:“土地使用权期满,土地使用权及其他地上建筑物、其他附着物所有权由国家无偿取得。”第41条规定:土地使用权期满,土地使用者可以申请续期;需要续期的,应按规定重新签订合同,支付土地使用权出让金,并办理登记。这些规定中,孕含着以下的问题:
  (1)续期时的地价问题。应以什么样的标准来确定续期地价?比如,因土地使用者的开发经营而使地价成倍或几十倍高涨的情况下,是否应以高涨后的地价作为续期地价?如果这样的话,就会挫伤开发商的积极性。此外,能续多长时间,尚无明确规定。这些问题的不明确,也使开发商的风险及成本计算变得困难。
  (2)土地使用权期满,土地使用者能否带走建筑物及其他附着物中安装的设备(如空调、音响、舞台装置)?从理论上讲,应是可以的。但是,国家无偿取得这些建筑物后,也许要重新安装这些设备,显而易见,造成浪费。还有,期满之前,土地使用者如果不想让国家无偿取得建筑物等,能否拆除地上建筑物?理论上也应是可以的,因为这些建筑物属于土地使用者所有。但也明显地会造成社会财富的极大浪费。
  (3)在土地使用权可使用的后期,地上建筑物的转让、租赁或抵押将会变得很困难;土地使用者在后期将不会再进行追回投资,即便建筑物破败不堪,也不会进行改建或重建。这样,就使本来以出让土地使用权来促进开发建设的目的得不到最终实现。
  (4)根据该暂行条例第47条第3款的规定,对划拨土地使用权,国家可无偿收回,但对其地上建筑物、其他附着物,应根据实际情况给予适当补偿。与此规定相比,第42条的规定显然有失公平和均衡。
  (5)土地使用者建造的多层或高层住宅全部卖出或者建造的别墅卖出的情况下,一般来说,土地使用者肯定不会进行土地使用权的续期。在期满时,应由谁来支付续期的土地使用金?由谁来续签土地使用权合同?如果应由房屋的买主来交纳土地使用金的话,显然是不公平的。而如果由国家无偿取得这些房屋所有权,则明显构成对这些房屋所有权的侵犯。
  此外,对于城市现有的私房宅基地使用权,虽然没有具体的规定,但实际上与农村的宅基地使用权一样,房屋所有权人及承继者可永久使用。而住宅建设的土地使用权却有70年的期限,显然也是有失公平的。
  上述问题现在尚未多见,但过10年或20年后,即会表面化,应及早采取对策。
  (三)有关农村土地的问题
  1.农村土地究竟属谁所有?
  在人们一般的观念中,农村土地由集体所有。由此,很容易被认为农村土地是由农民的组织或农民组成的法人所有但我国《土地管理法》10条规定:农村土地属于村农民集体或乡(镇)农民集体所有,由村集体经济组织或者村民委员会或乡(镇)农村集体经济组织经营、管理。其他的法律也有类似的规定。因此,显而易见的是,农村的土地不属于组织所有或者是法人所有。
  那么,农村的土地是农民们所共有的吗?也不是。共有实际上是私人所有的一种法律形态,我国目前的法律是不可能承认土地的个人或私人所有的。
  此外,农民对于农村土地的权利关系是非常不明确的农民名义上是农村土地的天然所有人,但不清楚自己拥有多少份额;如果因迁居等原因而变成非集体成员的情况下,自己的份额不能带走,当然也不能转让。因此,集体土地所有权的权利状态即非法人所有,亦非共有,用现存的实体法律是很难说明的。
  实际上,所谓的集体经济组织几乎已不存在,农村的土地实质上是由村、乡等行政机关及其干部所控制。农民们对农村土地似乎是谁都拥有,但实质上却是谁都不拥有,农村土地的集体所有权已变成了一种形式化了的东西。
  2.名不副实的所有权
  从权利内容来看,作为所有权的权利内容实质上并未被承认。具体来说:
  (1)在土地管理法修改以前,国家几乎可以很随意的征用农村土地,农民集体不能反对虽然土地被征用后,可得到补偿,但国家将征用的土地有偿出让后得到的高于补偿费的收益却归国家所有。也就是说,农民集体无这方面的收益权。
  (2)从理论上说,同是所有权,不同农民集体之间以及农民集体与国家之间,应存在土地所有权的交易,但实际上几乎只有集体所有土地被国家征用这一种方式的所有权转移。
  (3)虽然,农民集体拥有土地的所有权,农民们却要向国家交纳承包金、农业税或者农产品。因此,所谓的所有权是名不副实的。
  3.现在,农民们对农村的土地实际拥有的权利为“土地承包经营权”。有关土地承包经营权的法律性质,学术界有物权说、债权说、永佃权等三种见解。我认为,现在的阶段,土地承包经营权还只是债权。因为现在的土地承包经营权是根据联产承包经营合同而产生的,承包费也并非单纯的土地使用金;而且,在应耕种什么等方面发包者的决定权还很大。此外,非经发包方的同意,不能将土地承包经营权转让或用作抵押。
  在农村土地承包经营中,也存在不少问题,突出的有:(1)发包者往往凭借行政权力任意变更、撕毁承包合同或干涉承包合同的执行,从而引起不少纠纷。(2)承包者往往进行掠夺式经营,对土地缺乏长期投入的打算。(3)从市场经济的角度来看,农村土地作为重要的自然资源之一,其配置也应按市场经济的规则来进行。此外,农村的现代化、大生产化,也需要土地的进一步流动化。
  现在,我国为稳定农村土地的使用关系,实行30年以至更长的承包期限和“增人不增地、减人不减地”的政策;并在一定条件下,允许集体成员以外的人进行承包。对“四荒”土地使用权,可用拍卖等方式进行出让、承包,并可将其转让或用作抵押。从

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