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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
企业托管经营合同初论
【作者】 张淳【分类】 合同法
【期刊年份】 2000年【期号】 13(春季卷)
【总期号】 总第13卷【页码】 22
【摘要】 企业托管经营合同在我国是一种新出现的无名合同。本文对这种合同的概念、性质、法律特征与法律适用作了分析,对这种合同的主要条款作了列举,并对这种合同双方当事人的来自信托法上的权利义务及其演绎原则作了列举和论述。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172673    
  
  —企业托管是指企业所有者通过民事程序将所属企业移交给他人并委托其经营管理。企业托管作为一种企业经营方式,在我国是在二十世纪九十年代中期才开始被作为对国有企业经营机制的一项新的改革措施而运用。企业托管在我国的运作过程通常表现为:被托管企业的国家主管机关在对该企业进行资产评估的基础上,以其所有者代表身份同托管企业签订企业托管经营合同,并依据这一合同在一定期间内将被托管企业移交给托管企业,由托管企业派出其管理人员进入被托管企业担任法定代表人和各部门负责人并通过他们的所作所为来实现由前者对后者的经营管理;在托管期间被托管企业仍作为独立民事主体存在;与企业托管有关的各项事宜,均由企业托管经营合同约定。这便使企业托管经营合同成为企业托管的依据。对企业托管的法律调整,正逐步得到我国国家的重视,对企业托管经营合同的规制则是这一法律调整的重要内容;可见对与这一合同有关的法律问题,的确值得认真研究。
  一、企业托管经营合同的概念、性质、特征与法律适用
  企业托管经营合同是指企业所有者与托管企业就前者将其所属企业作为被托管企业移交给后者并委托其经营管理,后者将经营管理所得利润交付前者或者保留于被托管企业所达成的协议。
  企业托管经营合同在性质上属于信托合同。理由如下:第一,企业托管经营合同的性质决定于企业托管的性质,而企业托管在性质上恰恰属于财产信托关系;{1}第二,企业托管经营合同与信托合同在内涵上一致:信托合同是关于信托人将其财产转移给受托人管理,受托人将由此所得利益交付信托人或者其所指定的第三人的协议。{2}由上述企业托管经营合同定义可见该合同明显属于这类协议范畴。而只要将被托管企业视为一项财产,{3}则可以断言信托合同之概念在处延上必然包括企业托管经营合同。
  企业托管经营合同为企业经营合同的一种,故为企业经营合同具有的主要法律特征,亦同样为企业托管经营合同所具有。有学者将企业经营合同的法律特征概括为:(1)企业经营合同的主体为企业所有者和经营者;(2)企业经营合同是转移企业经营权的合同;(3)企业经营合同是双务合同;(4)企业经营合同是有偿合同。{4}然而,企业托管经营合同同其他企业经营合同如企业承包经营合同、企业租赁经营合同等相比较,又的确具有其鲜明的个性;正是由于其个性的存在,致使这种合同还必然具有为其他企业经营合同所并不具有的法律特征。从法理角度看,为企业托管经营合同所独有的法律特征包括:(1)企业托管经营合同是为第三人利益订立的合同。在企业托管情形下,尽管被托管企业已被移交给托管企业经营管理,但该企业仍为独立的民事主体,故其因与企业托管经营合同有关而作为该合同之第三人存在。我国的改革实践早已将企业托管的目标确定为实现对被托管企业资产的保值增值,{5}且已有地方性行政规章对这一目标予以确认,{6}而这一目标的实现恰恰体现着使被托管企业的原有利益得到了维护和使该企业获得了新的利益;(2)企业托管经营合同是要物合同。依法理,凡信托合同皆属要物合同。{7}既然企业托管经营合同在性质上为信托合同,则其自然亦属于要物合同。由于通说认为要物合同自标的物交付之日起成立,{8}故将企业托管经营合同确定为要物合同的实质,在于将被托管企业移交给托管企业的时间,确定为该合同成立的时间,并进而将这一时间确定为该合同为其双方当事人所设定的权利义务发生效力的时间。
  企业托管经营合同应当得到法律的规制。由于企业托管经营合同为合同的一种,因而在目前,对这种合同的法律规制理应以我国《合同法》为依据。我国从1993年起便开始起草《信托法》,{9}这一立法工作至今仍在进行,可以预料该法在不久的将来便将出台。由于企业托管经营合同在性质上属于信托合同,在这部法律出台后,对这种合同的法律规制则显然应当以《合同法》和《信托法》为共同依据。
  二、企业托管经营合同的主要条款
  企业托管经营合同自然有其主要条款。在我国,由于至今尚无法律、行政法规或者行政规章对企业托管经营合同作专门规定,致使这种合同在目前是作为无名合同而存在。{10}依法理,合同主要条款应当包括三个部分:(1)由法律规定必须具备的条款;(2)由合同性质决定必须具备的条款;(3)按当事人要求必须具备的条款。{11}对任何无名合同的主要条款均应当按这一法理确定,在此点上企业托管经营合同自然不应例外。
  对企业托管经营合同的主要条款首先应当通过对我国《合同法》规定的为一般合同所必须具备的主要条款的演绎来确定。一般合同必须具备的主要条款是指一旦欠缺或者不明确则将致使有关合同无法履行或者无法适当履行的合同主要条款。为《合同法》第12条规定的这类条款包括:(1)当事人的名称或者姓名和住所;(2)标的;(3)数量;(4)质量;(5)价款或者报酬;(6)履行期限、地点和方式。由此规定出发并结合我国企业托管的实践情况,可以认为企业托管经营合同的主要条款首先应当包括:
  A.被托管企业的所有者或者作为其代表的被托管企业的国家主管机关和托管企业的名称与住所;
  B.被托管企业的名称、住所与资产总额;
  C.托管目标即通过托管所要实现的对被托管企业资产保值增值目标;
  D.托管报酬及其获取方式;
  E.对被托管企业的经营管理方式;
  F.托管期限。
  对企业托管经营合同的主要条款还应当通过对为信托合同所必须具备的主要条款的演绎来确定。我国《合同法》并未对信托合同主要条款作出专门规定,但已有学者对这类条款作出过概括。存在于这一概括中的为信托合同所必须具备的主要条款包括:(1)信托人和受托人的姓名或商号名;(2)受益人姓名或名称,以及在受益人不特定或者尚不存在时关于确定该人的范围和方法;(3)对信托财产的管理活动的内容;(4)信托财产的种类和数量;(5)依信托法应当予以登记、注册以及成为信托财产的表示及记载;(6)信托存续期间;(7)向受益人交付信托收益的方法和时间;(8)受托人的报酬及其计算方法、支付方法和时间;(9)关于对信托财产的税金、公共征收费用、修理费及其他费用的负担;(10)信托终止时的清算。{12}在这些条款中,(1)(6)(8)在《合同法》第12条中显然已有规定,并且由其演绎而成的属于企业托管经营合同主要条款范围的当事人条款、期间条款与报酬条款在上段中已有罗列;(2)(4)因在企业托管情形下被托管企业既是受益人(因托管目标实现意味着其受益)又是信托财产而同属标的与数量范畴,并且由《合同法》第

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