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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
宋代竞渡骚乱罪
【副标题】 从《名公书判清明集》看法律案件的解决【作者】 马伯良戴建国译
【分类】 中国法制史【期刊年份】 2000年
【期号】 14(秋季卷)【总期号】 总第14卷
【页码】 134
【摘要】 传统中国社会的法律,不仅仅是专制统治的工具,也是维护社会利益和绝大多数人的利益的有效手段。研究中国法律,既要关注刑法性的法典,更要注意刑法之外的行政法规和有关案例,探讨各种案例形成的背景。本文是一个尝试性研究。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172701    
  
  选择或保存资料是一种创作。我所收集的这些可以再现中国人过去生活模式的记载,几乎全出自于一群成年男性的统治精英之手。这些人有意或无意地向我们提供了一部资料,吸引了我们的注意力,并在歪曲历史条件和活动方面,左右我们的看法。例如,关于中国传统社会法律作用问题的最普遍的看法是:中国的法律很大部份是惩罚性的,中国人除非万不得己,总是设法避免诉诸正式法律。这已成为一种不朽的观念,从而歪曲对法律和义务的理解。事实上,中国传统社会的法律实施情况与其他国家十分相似。有时,法律完全是一种工具,被政府刻意用来塑造社会,使之纳入特定的轨道。法律总是被用来,至少部分被用来维护统治精英的特权。法律还总是被统治集团广泛用来制裁抢劫杀人等犯罪行为,使社会普遍共享由此带来的利益,以获取社会大多数人的支持。
  由于学者们过分单一地把注意力放在所谓的法典上,因此,对中国传统社会的法律作用和实施问题似乎产生了误解。他们如此重视法典,在于作为法律载体的法典有着保存和强调的意义,为传统的中国政权所制定。
  为什么传统政权要凸显这些法典?无疑,这些法典有着实用的重要价值。类似《唐律疏议》和《宋刑统》这样的法典,在中国法律实践中扮演了一系列重要指导角度。在对罪犯的量刑判决时,它们被引用。在法律教育活动中,它们也起过作用。我认为在其他方面,唐代的法典对法律程序也起了绝对的指导作用。我想说明那些把重点放在法典上的人,是想显示这些法典是如何创造了有实效的、正在运转的社会。更重要的是,他们要想重申对理想的社会和政治结构某种观念体系上的信奉。
  尽管法典如此重要,对它们过于推崇却是一种误导。首先,这些法典实际上主要是刑法典,即它们把特定的违法行为同恰如其分的必要的惩罚结合起来。但是,这类刑法仅仅代表传统中国在行法律的微小部份。传统中国的大多数法律是行政法。涉及到离婚、结婚和继承等民事案件的另一大部分法律实际上也不是刑法。因此,把传统中国的法律主要作为刑法来描述完全是错误的。其次,把研究点局限在法典上也是不足取的。因为即使我们选定单独研究刑法,法典也仅是刑法中无定限的一个部分。在一些朝代,当然包括宋代在内,大部分刑法存在于法典之外。
  现存的材料有助于我们对传统中国法律的更准确的研究。宋史学者有幸有这么一部叫做《名公书判清明集》{1}的司法案例和相关法律文件的摘要汇编集。这部集子具有研究价值而备受欢迎,我们必须以探讨法典的那种同等的态度来探讨它。的确,如果真能这样做的话,这本集子的建设性作用就更重要了,毕竟这是部“完整而富有启迪性的判案”集。但是根据谁的准则来判定这些判案是“完整而富有启迪性”的呢?
  这导致了一个明显的更深一步的问题,关于判案的作用,我们知道些什么呢?他们是哪里人氏?我们了解他们的观点吗?当代学者陈智超在一篇写于1984年的优秀文章里,有力地考证了这部集子引言的作者可能就是这部集子的编印者,此人为福建建州崇安地区人氏。陈还注意到了这个地区是当时印刷业的主要中心。当然福建也是我们常说的新儒学的学术活动中心。
  从陈智超的历史大作中得到的知识向我们提供了一些线索,并提供了某种解决问题的可能性。但并没有真正提供给我们充足的可供抉择的资料。
  阅读此书,可启迪我们更深的思考:为什么作者选择了这些案例?为什么作者从某些类型的判案中挑选了众多案例,而其他类型的案例却挑选得很少?为什么这本书的体例和组织次序要如此编排?从这个视角引出的对此书内容的全面分析,已远远超出了本文的范围。不管怎么说,即使对此书内容作最粗略的审阅,也足以启发人思考的。有些司法官拥有大量的判案,例如下面我将要翻译的这件简短判案的作者,根据我的统计,提供了此书476件判案中的72件。从而他一人就单独占了所有判案总数的15%。其他有些司法官仅有一件判案。当然,还有许多由其他众多法官所判的案例一点也没有收入这本书,这是什么原因呢?难道这纯粹是与案例资料的可获性问题有关吗?我们知道我们能辨定身份的作者大部分是中国同一个区域的人。因此,可以获取的资料大概是一个问题。这很难完整地回答。编录者很显然拥有接触由许许多多法官所判决的案例的机会。但他着重选用了某些法官的判案,而从其他法官那里仅选了一两件。有些法官有着多种不同类别的判案,这些判案分占了《名公书判清明集》类目一栏。这暗示了编录者可能觉得这些判案的作者在处理某种有争议的案例方面有着特殊的技巧。这就使我们回到了判案“完整而富有启迪性”这一特点上来。另外,如果我们仔细注意那些姓名反复出现在集子里的官员的身份的话,就会发现他们似乎有着清晰的“新儒家”的气质。这本书是因为所涉及的案例的重要价值和显露的特性而被选出编成一种判案集,来为新儒家辩解吗?未必。在这本集子里,许多案例的作者遵奉法律进行判决。法律在那时和所谓的新儒家的观点至少在根本上是有差异的。从《名公书判清明集》所反映的整个特性仍然是一个主要问题。
  这里我只提出我的论题,查看具有明显“新儒家”特征的司法官的判案,这些判案似乎与新儒家没有任何明确的关系。我想提出评价《名公书判清明集》所包含的思想倾向的价值问题并指出寻找这一问题的简明答案可能并不是件容易的事情。我对这一特殊问题的探讨拟从全面评价重要文臣蔡杭(1193—1259)的法律思想入手。这一工作刚刚开始。
  蔡杭是福建建阳人。他的祖父蔡元定是朱熹的追随者。1209年,蔡杭年仅16岁,便中了进士。他杰出的仕宦生涯从此开始。他曾在各种学术机构里供过职并赢得了传统学者的良好声誉。同时他在政治舞台上也取得了相当高的成就,官至同知枢密院事、参知政事。他在地方上还担任过重要职务,任过浙东提点刑狱。下面翻译的判案便是他在任浙东提刑时期所裁定的。死后,他的谥号为“文肃”,意思是“文学和崇敬的”。鉴于他的经历,把他列人与朱熹相关的理学派是合适的。然而,那个时代,无

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