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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
论委托作品的性质与特点
【作者】 孙新强【分类】 著作权法
【期刊年份】 2000年【期号】 14(秋季卷)
【总期号】 总第14卷【页码】 156
【摘要】 无论在大陆法国家还是在英美法国家,委托作品均系不同于雇佣作品或职务作品的另类作品,只适用“创作人为作者原则我国《著作权法》第17条关于委托作品的规定,既不同于大陆法,也有别于英美法。这种独特规定实际上是因误解委托作品的性质与特点所致。
【全文】法宝引证码CLI.A.1172714    
  ―、前言
  在世界各大陆法国家的著作权法中,委托作品系不同于雇佣作品或职务作品的另一类作品,只适用“创作人为作者原则”(creator-as-author rule)。依据这一原则,受托人是创作人,因而是作者,从而原始取得著作权。委托人如有意享有著作权,且法律允许著作权的转让,经与受托人,即作者,签定书面合同,可以受让著作财产权;也有个别国家的著作权法规定,受托人取得报酬、且创作风险由委托人承担的,受托人有向委托人转让著作财产权的义务,即规定了著作财产权的法定转让。
  英美法国家的版权法有关委托作品的规定虽具有不同于大陆法的特点,但在谁是作品作者的问题上,采行的仍是“创作人为作者原则”,与大陆法国家的规定并无实质性不同。
  然而,我国著作权界却有不少学者认为,在英美法国家,甚至在个别大陆法国家,委托人可以原始取得版权或著作权。一些知名学者甚至是这种观点的典型代表。由于我国《著作权法》中有关委托作品的规定不够明确,极易引起误解。因此,探讨委托作品的性质与特点不仅具有理论上的意义,对于在司法实践中正确处理委托作品著作权纠纷,无疑也具有重要的现实意义。
  本文拟结合中外著作权法或版权法有关委托作品的规定和学者的相关论述,对委托作品的性质与特点作一初步的探讨,以求教于国内著作权界的同仁。
  二、欧洲大陆法国家及我国《著作权法》有关委托作品的规定
  所谓“委托作品”系独立的缔约人(independent contractor)依委托合同为他人——委托人(commissioning party or principal)——创作的各种作品的统称。由于委托作品并非著作权法或版权法所保护的一类独立的客体,总要表现为各种具体的作品,如美术作品、工程设计、产品设计图纸、计算机软件,等等。因此,不少国家的著作权法或版权法中并无“委托作品”这一概念,在委托关系下创作的作品也并未受到任何特殊对待。欧洲大陆法国家即是如此。
  传统上,欧洲大陆法国家在谁是作品作者的问题上,严格遵循“创作人为作者原则”,即法律只承认创作人为作者,创作人即作者,作者只能是创作人。后来在涉及雇佣作品时,出现了“离经判道者”,如荷兰,{1}该国对雇佣作品采行英美法的“视为作者原则”,即并非创作人的雇主在法律上被视为了“作者”,而创作人的“作者”身份则不被法律承认;但对待委托作品,各国,包括荷兰在内,{2}仍继续实行“创作人为作者原则”,并无例外。依据这一原则,委托作品的作者是受托人,因为受托人是创作人,所以是作者;委托人由于不是作者,故不能原始取得著作权,他或她所享有的著作权(仅限于著作财产权)只能受让于受托人,即作者。在委托作品问题上,欧洲大陆法国家由于严格采行“创作人为作者原则”,因此,关于委托作品著作权的原始归属是不会产生纠纷的。
  与世界各大陆法国家相比,我国《著作权法》有关委托作品规定很有特色。该法第17条规定:“受委托创作的作品,著作权的归属由委托人和受托人通过合同约定。合同未作明确约定或者没有订立合同的,著作权属于受托人。”这种奇特的规定在各国著作权法或版权法中如不是绝无仅有,也实属罕见。
  我们知道,在大陆法国家著作权的转让这一术语,是有特定含义的,它仅指著作财产权的转让,因为著作权的转让是在著作人身权不能转让的前提下进行的。那么,“著作权归属的约定”指的是什么呢?假如委托人与受托人约定著作权归委托人享有,应如何理解?委托人是只享有著作财产权,还是可享有包括人身权在内的整个著作权?答案如果是前者的话,那么,“著作权归属的约定”与“著作权的转让”又有什么区别?假如答案是后者,即委托人由于合同约定而取得了包括人身权在内的整个著作权,{3}则意味着委托人原始取得了著作权。这又如何可能?笔者以为,无论委托人与受托人怎样约定,委托人均不可能享有包括人身权在内的整个著作权,其理由如下:
  第一,作为一个深受大陆法影响的国家,我国严格遵循著作人身权不得转让原则,而且这一原则的运用几乎被推到了极端的地步。欧洲大陆法国家的著作权法在作者死亡之后尚允许其直系亲属继承某些人身权,{4}而在我国无论是《继承法》、《民法通则》还是最高法院的司法解释均不允许著作人身权的继承。此外,据参加《著作权法》起草工作的沈仁干先生回忆,该法起草过程中,有些起草人坚决反对著作权的转让。他们认为著作权是一种人权,不能转让。特别是著作权中的人身权利,绝对不能转让。”{5}由于我国法律与学理均禁止著作人身权的转让,因此,可以断定:享有人身权的著作权人一定是作者,否则,其所享有的著作人身权源何而来?在谁为作品作者的问题上,我国向来采行大陆法的“创作人为作者原则”,《著作权法》第11条第2款“创作作品的公民是作者”的规定,体现的即是这一原则。依据该款规定,受托人理应成为作者,因为他是作品的创作人,而委托人不是创作人,又怎能成为作者?不是作者、且在著作人身权不得转让的情形下,委托人如何可能享有整个著作权?当然,委托人因参与作品创作而成为合作作者,从而享有著作人身权的情形,则属于另外一个问题。
  第二,我国《著作权法》明确区分职务作品和委托作品。由于《著作权法》采行了英美法的“视为作者原则”,有的学者可能会反驳说,依据《著作权法》,不是创作人的人(如法人或非法人单位)也可以成为作者。不错,我国的确如同荷兰、日本{6}等少数大陆法国家一样,也实行“视为作者原则”,但早在《著作权法》起草时,我国借鉴英美法的这一原则即遭到了强烈地抵制。这一原则虽最终得以写进该法,但其适用范围受到了严格的限制,只适用于第11条第3款规定的职务作品(被称为“单位作品”),即使是第16条规定的职务作品尚不适用这一原则,而继续采行“创作人为作者原则”。因此,任何将只适用于“单位作品”的“视为作者原则”扩大适用于委托作品的企图,均无法律依据。
  第三,据沈仁干先生回忆,起草人在单位能否成为作者的问题上曾发生过激烈的争论,因为不是创作人的单位成为“作者”不符合被大陆法学者视为“圭臬”的“创作人为作者原则”。然而,沈仁干先生却只字未提在委托作品问题上有什么争议。这说明了什么?这说明有些起草人对单位存有“成见”。否则,他们为何对不是创作人的单位成为“作者”耿耿于怀,而对于同样不是创作人的委托人成为“作者”的情形却熟视无睹、充耳不闻?有的学者可能会认为此时委托人并非是以作者的身份原始取得著作权的。既然是这样,那么委托人又如何可能享有只有作者方可享有的包括署名权在内的整个著作权?
  第四,从第17条的规定来看,委托合同与约定著作权归属的合同是两个性质不同的合同,它们既可以一并订立,当然也可以分别订立。由于第17条对约定著作权归属的合同的订立时间未作出强制性规定,因此可以认为,该条允许此种合同在作品创作完成之前订立,也允许其在作品创作完成之后订立。若合同在作品创作完成之前订立,此时受托人自己尚未原始取得著作权,他哪来的资格与他人约定由他人原始取得他本人尚未原始取得的著作权?如果合同在作品创作完成之后订立,则作品一经创作完成,作者也就产生了,也就原始取得了著作权。假如委托人此时还可以因订立合同而原始取得著作权的话,那么人们不禁要问:著作权究竟可以原始取得几回?
  最后,尽管我国民法界在许多问题上存在着这样或那样的争议,但在财产所有权的取得上却一致认为,买卖、赠与、互易等民事法律行为是继受取得所有权的方式。{7}由此可见,作为民事法律行为的合同只能是一种继受取得所有权的途径或手段。诚然,作为一种无形财产,著作权有着不同于有形财产的特点,但在取得的方式上与其他有形财产所有权并无实质性差异。那种以为通过合同可以原始取得著作权的观点,如不是对民法原则的一种误解,则一定是对传统民法理论的一大突破。
  以上分析表明,无论从何种角度考察,委托人均不可能成为作者,更不会因订立合同而原始取得著作权。既然委托人不能作为作者原始取得著作权,那么他所享有的著作权则只能受让于作者,舍此岂有他途?
  由此可得出结论认为,第17条所谓的约定著作权归属的合同,只不过是表述不够严谨的“著作权转让合同”而已。其实,我国已有一些学者先于笔者认识到了此种合同的性质。程开源教授写道在委托创作中,根据合同约定,受托人(即作者)可将委托作品的著作权转让给委托人。上述的法人或非法人单位、委托人都是通过继受取得的方式获得著作权的。”{8}吴汉东教授认为职务作品的作者、受托人都是直接从事创作的原始著作权人,法律允许其通过合同约定其著作权让与单位或委托人享有,就是一种典型的著作权转让。”{9}
  但是,假如我们将委托人因合同约定而取得的著作权看作原始取得的话,则势必会留下隐患,在某些情形下,还可能会使人民法院陷入进退维谷的尴尬境地。举例来说,受托人与委托人订立了合同,约定著作权由委托人享有,则作品一经创作完成,委托人便依据合同而原始取得了著作权;假如受托人事后反悔,拒不交付作品,委托人因此诉至人民法院,请求判决受托人实际履行合同,我们的法院将如何判决?如果人民法院支持委托人的诉讼请求,判决受托人实际履行合同的话,那将是一大丑闻。试想一下,世界上有哪个国家的法院竟会无理到强迫作者公开、发表其不愿公开、发表的作品?在1900年艾登诉惠斯特勒这一著名委托作品纠纷案件中,法国最高法院毫不犹豫地拒绝了该案原告要求被告实际履行合同的诉讼请求,以示对作者人身权的尊重。{10}这一原则后为世界各国法院所普遍遵循。假如人民法院依此而拒绝支持委托人的诉讼请求,那么委托人依据合同而原始取得的著作权又如何得到保护?
  除存在上述逻辑上的矛盾以外,关于约定著作权归属的合同形式的规定,是第17条存在的另一个令人迷惑的问题。依据我国的立法传统,如果法律中无特别规定,则合同形式既包括书面形式,也含有口头形式,如新《合同法》第10条;若法律中的合同形式仅指书面形式,则通常会明确排除口头合同形式的适用,如原《经济合同法》第3条和原《涉外经济合同法》第7条。但《著作权法》第17条并未对约定著作权归属的合同形式作出任何特别规定,笔者因此以为,该条并不禁止以口头合同形式约定著作权的归属。著作权作为一种无形财产,其存续时间之长是一般有形财产所不能比拟的,它的转让是一种非常严肃的法律行为。除了我国之外,世界上还有哪些国家的著作权法会允许以口头合同形式转让著作权的?
  《著作权法》第17条为何规定得这样含混不清,以致于可产生两种截然相反的解释。这恐怕与我国的一些专家、学者对委托作品的理解与认识不无关系。那么这些专家、学者又是如何理解委托作品的?
  三、中外学者有关委托作品著作权归属的论述
  我国学者对著作权法的研究起步较晚。在20世纪80年代只有郑成思教授等少数专家、学者在从事着这一领域的研究。他们的开拓性研究为我国著作权法学的确立奠定了良好的基础,因而赢得了包括笔者在内的学术界同仁的普遍尊重。目前,我国学者对著作权法的研究方兴未艾,有关著述虽然还谈不上浩如烟海,但说汗牛充栋恐怕并不过分。但也无庸讳言,在有些问题的研究上,比如委托作品,我们的研究还只是浅层次的。相当学者在谈及委托作品时,不是蜻蜓点水,就是浅尝辄止,照抄第17条者更不在少数。然而,令人不解的是,他们似乎均得出了这样的结论:在大陆法国家,受托人原始取得著作权;在英美法国家,委托人直接取得版权。{11}在国内学者中对委托作品研究得较为深入的当属郑成思教授,其专著《版权法》论述了美国、英国和多米尼加等国版权法或著作权法有关委托作品的规定。不过,郑成思教授的部分观点仍有可商榷之处。比如,当谈及多米尼加共和国著作权法时,郑成思教授写道该国版权法虽然没有明文规定委托作品的原始版权归委托人(即作者之外的人)所有,但在第13条中规定:经签定合同、仅以取得报酬为目的而由付酬人承担创作风险的作品,版权中经济权利被视为“自始已转让给付酬人”。{12}从该条的规定中,我们可以断言:多米尼加一定是一个大陆法国家,因为这一简短的规定中体现了两项大陆法的原则。第一,该条允许转让给付酬人的只是经济权利,即著作财产权,而不包括著作人身权,这体现了大陆法的“著作人身权不得转让原则”;第二,该条规定受托人向付酬人转让经济权利,这说明作为创作人的受托人原始取得了著作权,这又体现了大陆法的另一项原则,“创作人为作者原则”。但让人感到疑惑的是,郑成思教授却从该条的规定中得出了这样的结论这就等于暗示一部分委托作品的委托人可以享有原始版权。”{13}在笔者看来,这一条规定得非常明确,因为法律中已经使用了“转让”这一概念,还能怎样再明确?它淸楚地表明,付酬人所享有的经济权利系由受托人转让而来,即受让取得。至于此处的“自始”,当然系指自受托人取得著作权时“始”。因为假如受托人没有取得著作权,又谈何“转让”呢?将受让取得表述为“原始”取得,显然是不够妥当的。假如郑成思教授的这种结论够成立的话,则这一条还应暗示着:受托人也原始取得了著作人身权。果真是这样的话,则合乎逻辑的结论是,在多米尼加著作权尚在孕育之中便被“肢解”,“身首”异处来到人间。多国的法律未免太不“人道。”
  郑成思教授对英国版权法有关委托作品的规定的论述,也同样令人心存疑问。他这样写道:“英国1956年版权法认为:虽然委托作品属于雇佣作品一类,而雇佣作品的版权又归雇主,但一切受委托创作摄影作品(不论被拍摄的对象为何物)的人、受委托为他人绘制肖像的作者或受委托创作雕塑作品的作者,均享有原始版权。在英国1988年《版权法》中,删除了‘委托’作品这一概念;又由于该法允许当事人以合同改变版权的法定归属,因此任何委托作品的版权都既可能归委托人所有,也可能归受托人所有”。{14}从郑成思教授的介绍和解释中,我们得知英国1956年版权法即使将委托作品纳入了雇佣作品之列,实行的仍是“创

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