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【期刊名称】 《法律科学》
国有公司的法理学思考
【英文标题】 Pondering Jurisprudentially Over State—owned Corperations
【作者】 张忠军【分类】 公司法
【期刊年份】 1995年【期号】 5
【页码】 13
【全文】法宝引证码CLI.A.1115093    
  
  党的十四届三中全会通过的《关于建立社会主义市场经济体制若干问题的决定》明确指出,国有企业实行公司制是建立现代企业制度的有益探索。国有大中型企业根据具体情况可分别改组为国有独资公司、有限责任公司或股份有限公司。国有股权在公司中占有多少份额比较合适,可按不同产业和股权分散程度区别处理。其中支柱产业和基础产业中的骨干企业,国家要控股并吸收非国有资金入股,以扩大国有经济的主导作用和影响范围。对这部分国家控股的公司,由于国有股权居控制支配地位,如何有效地实现出资者所有权和企业法人财产权的分离,摆脱对行政机关的依赖,实行政企分开,是一个巫待理论上作出阐述的问题,本文将这部分公司界定为国有公司,围绕其法律性质、行为目标谈些看法。
  一、国有公司的内涵界定
  国有公司是指国有股份在公司股份总额中居控制地位的公司。质言之,国有公司首先是一种公司,具备一般公司的特质与功能;其次在公司股份构成中,国有股份占多数,能实际控制公司,即国家对这类公司拥有足以保证其控制的股份。
  正确界定国有公司需注意的问题有二:
  一是国有股份居控制地位如何度量?从理论上说,根据股东会多数表决原则,拥有股份越多,越能取得对公司事务的决定权。因此,如果国家拥有公司50%以上的股份,就必然能够对公司实行控制。如我国台湾《“国营”事业管理法》第3条第1款规定,由“政府”与人民依公司法的规定合资经营,“政府”资本超过50%的,即属“国营”事业,实际上就是国有公司。在实践中,由于股权的分散,只要拥有一定比例以上的股份就能获得股东会表决权的多数,即可以取得控制的地位。如1968年意大利的两个国家控股公司,即国家碳氢化合物公司和工业复兴公司,只分别掌握了蒙特爱迪生公司8.3%和5.8%的股票,但是,由于该公司的其他股份很分散,以致这两个公司仅靠掌握略高于14%的股份就足以对其实施控制[1]。美国在1935年颁布的《公用事业控股公司法》中规定,任何公司已发行的有表决权的股票中如果有10写或更多数量为另一公司所掌握时,该公司即为另一公司的子公司,另一公司即为该公司的母公司,即是控股公司。可见,认定股份控制的标准,原则上应是持有50%以上的股份,但也应根据股权分散状况具体确定。
  二是国有股如何界定?在实践中,国有公司的国有股权可由国家股和国有法人股构成。国家股是有权代表国家投资的政府部门或机构以国有资产向公司投资形成的股份;国有法人股则是指国有企业[2](不包括经授权代表国家投资的企业性机构)用其可自主支配的资产向独立于自己的公司投资形成的股份。尽管国家股和国有法人股性质一样,均属国家所有。但由于其股权的行使受制于不同的投资部门或机构,这些部门或机构彼此都是具有独立自主权的经济实体,其独立性可以导致它们之间在国有公司发展方向及其他问题上产生意见分歧,使它们对公司的共同控制失效。所以,国有股名义上实现控制地位,可在股权实际行使中并不必然能实现控制。因而,国有股的控制地位须综合考虑诸多因素慎重为之。
  二、国有公司的法律性质
  (一)国有公司是国有企业
  见诸于法律文献中用于表示“国有企业”概念的称谓很多,如“公有企业”、“政府企业”、“公共企业”、“公营企业”等,但很少有国家从法律上定义为国有企业。根据欧洲经济共同体委员会198。年发布的关于成员国和它的公营企业之间财政关系透明度条例的规定,国有企业是这样一类企业,即政府当局可以凭借它对企业所有权、控股权或管理条例,对其施加直接或间接支配性影响。这里的政府包括“中央政府和地方政府”。如果国家直接或间接地拥有一个企业的大部分财产,或者国家在一个企业中拥有多数投票权,或者国家派到企业中的代表在企业的管理、领导和监督部门的成员中属于多数,则该企业属于国有企业。可见,国有企业不应仅指字面上的国家或地方政府投资设立的企业,其内涵还应包括国家拥用控制权的企业。
  对国有企业的法律形式作出科学的概括,虽然困难很多,但还是有学者对此进行了探索。在沃尔夫·弗里德曼所著《国际比较法百科全书·公有企业》一书中,作者认为,公有企业主要有三种类型:第一种是由部门控制的,没有独立人格的企业,它构成普通的行政机构一部分;第二种是公法人,即根据法律或规章而设立的、具有法人地位的公共机构,这种机构一般视为公法团体;第三种是政府控制的商业公司,在形式上它与任何其他商业企业没有区别,受该国商法和民法的调整[3]。
  我国台湾《“国营”事业管理法》所指“国营”事业包括三种类型:(1)“政府”独资经营的;(2)依事业组织特别法的规定,由“政府”与人民合资经营的;(3)依公司法的规定,由“政府”与人民合资经营、“政府”资本超过50%的。
  尽管人们对国有企业概念的认识不尽一致,但国有公司属国有企业应当无疑。这是因为:第一,从公司产权上来看,国家所投资的股份占公司股份总额的50%以上;第二,从对公司的经营决策的影响上看,国家凭借其控股地位,对国有公司能够施加直接或间接的支配性影响;第三,从企业行为目标来看,国有公司并非仅有盈利目标,它还具有社会目标,是国家藉以对经济进行干预的有效形式。
  当然,国有公司与国有企业其他类型的区别是很明显的。如受部门控制的国有企业,它没有自主支配的资本或其他资产,得靠部门拨款,其活动直接受行政控制(包括行政指令)约束,企业不具有独立的法律人格。又如公法人是由国家依特别法规或规则独资设立,并隶属于政府某一管理部门的经济实体,它具有法人地位,并在特定范围内拥有一定的经营管理自主权,但它必须以国家某个方面的具体目标为其活动宗旨,执行一定的经济调节和管理职能。而国有公司则是所有国有企业类型中的最主要的形式。其最大特点是国家参与制,国家用适量资本,可有效地控制和管理为数众多的公司企业。国有公司一方面作为社会个体的一种,它依私法的原则从事经营活动,追求盈利目标;另一方面,它也应追求和实现一定的社会目标。
  (二)国有公司是公法人与私法人之结合形态
  法人区分为公法人与私法人,为传统之法学分类。区分标准,虽见解各异,但其实质内容却是一致的,即设立法人之目标是为了公众利益还是私人利益。凡由国家或公共团体设立的,行使或分担国家权力或政府职能,以提高政府效能、改善公共福利等公共利益为目的的法人即为公法人。反之,私人设立的,以私人利益为目的的法人为私法人。公法人与私法人之划分实质上是公法与私法之对立在法律关系的主体形式上的表现。
  然而,随着时代的进步,社会的发展,公法与私法的界限已并非径渭分明,二者有日益融合趋势,突出地表现于私法公法化的倾向。法律在维护私人利益的同时,强调国家对社会经济生活的干预以维护社会利益,这已成为全新的、不容置疑的价值观念。因而纯粹的公法和私法已是理论的假设。公法和私法彼此渗透和融合,为一个新的法律部门——经济法的生存奠定了基础,并创造了广阔的发展空间。这种趋势在法律关系的主体形式上最典型的表现就是公法人与私法人的融合,国有公司即为明证。
  国有公司是公司,它具有私法人的一些特征:首先,从其设立来看,它是以股份有限公司或有限责任公司注册,无疑应受公司法规范约束。只要具备公司法规定的成立要件,经过法定程序便可取得法人资格,它不是由国家或公共团体特别设立的。其次,从其设立的目的来看,盈利应是其主要目的,其从事生产经营的最基本的动力和最主要的目标是追求利润最大化。我国《公司法》第5条明确规定,公司以其全部法人财产,依法自主经营,自负盈亏。公司在国家宏观调控下,按照市场需求自主组织生产经营,以提高经济效益、劳动生产率和实现资产保值增值的目的。设立公司的归宿就是最大可能地盈利,以满足投资者利益之需。最后,国有公司被赋予经营上的自主性,作为独立的市场主体,其活动与政府不同。其应有充分的自主权,以实现经营管理组织及生产、销售体制的效率化,提高生产效率,在市场竞争中求生存发展。
  但是,国有公司的公法人特征也是很明显的:第一,国有公司是国家控制的公司,国家持有股份占公司资本的大部分,因而国有公司的公有色彩很浓。第二,国有公司受到国家较大管制,这不仅表现在国有公司活动要接受国家宏观调控,更反映在国家通过其控股地位向国有公司派驻产权代表以反映国家在公司决策发展运营方面的意志,体现国家政策目标。如联邦德国对其参股的企业施加经济政策影响的模式是:财政部长以政府计划为基础确定政策目标,参股的有关管理部门对企业经理班子发出相应的指示,然后由经理班子实施。管理部门监督实施过程,同时自身又受到联邦审计署和议会的监督[4]。第三,国有公司目标具有社会公共性。设立国有公司并不单纯以盈利、增加利润为目的,维护社会公共利益亦是其目标的重要方面,即国有公司必须体现社会整体利益,服从和实现国家的宏观经济目标,是实施国家政策性目标的重要工具,诸如扩大就业、提供公共产品、抑制通货膨胀、提供基础设施、发展尖端技术等。联邦德国公营经济在经济政策上有许多贡献:使经济得以持续发展、促进中小企业、开发新技术、在环保方面和教育培训方面作出榜样。这不仅得到了联邦各主管部长及其手下高级官员的认同,亦得到了联邦参股企业经理们的赞同[5]。
  国有公司目标的社会公共性有其深刻的经济根源。自由放任的市场经济并不是万能的,有其自身的弱点和消极方面,即存在着市场失灵的问题。造成市场失灵的原因主要有四个:对公共产品的需求、存在不完全竞争、一些产品具有很强的外部效应、存在不完全信息。因而政府必须在微观经济层次上对经济实行干预。建立国有企业或对某些企业、行业实行国有化是一项具体的措施。二战结束后,深受战争之害的欧洲国家广泛采用国有公司的根本原因是认为有必要由国家干预经济,以挽救那些攸关国计民生的企业和减缓大规模的失业。国家(在某些情况下是地方当局)通过取得多数或少数资本为那些濒临倒闭的企业提供财政支持,同时获得控制企业的相应手段[6]。国有公司成立以后在以下方面确实发挥出积极的作用:(l)为私营企业更好运转创造条件;(2)填补私

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