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【期刊名称】 《法律科学》
国有化补偿理论与实践的发展及中国的对策
【英文标题】 Development In The Theory And Practice Of Nationalization Compensation And China's Countermeasure
【作者】 单文华【分类】 公司法
【期刊年份】 1995年【期号】 4
【页码】 65
【全文】法宝引证码CLI.A.1115125    
  国有化及其补偿问题是国际投资法律理论与实践的中心问题之一[1],也是国际投资法领域中最为敏感、最富争议的问题[2]。关于国有化问题,特别是国有化补偿问题的争论,随着投资国际化的发展及有关国际仲裁实践的进行,已被逐步引向深入,有了进一步的发展。
  中国已经坚定不移地走上了市场经济的道路。中国对这个问题的立场将是十分引人注目的。对此,国内有的学者已提出一些新的看法[3]。本文拟在简析国有化补偿诸般理论的基础上,结合世界各国的立法与实践,探讨这一问题的发展走向,相应地提出中国的有关立场与对策,以供商榷。
  一、国有化补偿标准的诸般理论介评
  国有化补偿标准问题,即对外国人财产实施征收或国有化之后,是否和在何种程度上给予补偿的问题在国际社会中尤其是在发达国家与发展中国家之间一直是各执一词、聚讼不已的。大致说来,这些理论主张可分为三大类:
  (一)赫尔规则(Hull Rule)
  长期以来,西方发达国家和部分西方学者坚持认为,根据“国际法”,实行国有化的国家有义务以“充分(adquate)、有效(effeetive)和及时(prompt)”的方式赔偿被国有化的外国人的一切损失,并认为这是“国际最低标准”。这一补偿标准说因由美国国务卿赫尔1938年写给墨西哥政府的著名函件所首次明确而被称为“赫尔规则”。这一规则的实质就是从赔偿数量、支付方式及支付时间三个方面要求获得完全的赔偿,即全部赔偿(Full Compensation),以确保投资者的既得权益不受损害。持这种观点的人往往还要求赔偿包括预期利润在内的间接损失[4]。其法理依据一为既得权学说,一为不当得利理论,二者均引自资产阶级民法的基本原理。
  诚然,尊重既得权是资本主义国家民法的根基,不当得利原则也是近现代民法的基本原则之一,但正如德国著名学者多尔泽所说的,“在某些一般原则的国际约束力得到确认以前,必须考虑在国内法与国际法领域是否具备实施这些原则的同样的条件。‘尊重既得权’和‘不当得利’原则从国内法转移到国际法是大有问题的。”[5]更何况,“尊重既得权”与“不当得利”原则只能适用于无法律依据的行为,把它们作为补偿标准的理论依据,无疑意味着把国有化这一合法行为视同非法行为[6]。在国有化权利得到广泛承认的今天,这种理论显然是自相矛盾、无法自圆其说的。从实践上看,这种理论也是行不通的。
  从国际仲裁实践来看,虽然有一些案件仲裁裁决采用了“充分、及时、有效”的补偿标准,但在实际赔偿数额与支付方式、时间上从来都不是完全按发达国家的主张给予全部补偿的。在大量“一次总付协定”的国家补偿实践中,则几乎没有全部赔偿的例子。由于后面将详细论及,这里不作展开。
  尽管“赫尔规则”在理论上自相矛盾,在实践上也未得到承认,但少数发达国家和部分西方学者在国际公开场合仍旧坚持这种补偿模式。究其原因,无非是为的在国际仲裁或协商谈判中取得相对有利的谈判地位[7],以最大限度地获取补偿。它更多的是基于政治与经济的考虑,而不是基于对法理与实践的客观分析。实际上,“将‘赫尔规则’称为最低标准,……这在目、前情况下是误用了这个名词;在国内法方面,今天‘赫尔规则’是‘最高标准’,并且在主要的资本输出国也未完全遵守这个规则”[8]。
  (二)卡尔沃主义(Calvo Doctrine)
  “卡尔沃主义”是发展中国家针对欧美列强滥用外交保护权而提出的一种理论,是由曾任阿根廷外长的南美著名法学家卡洛·卡尔沃(Carol Calvo)于1868年在其所著的《国际法的理论与实践》一书中提出的,归纳起来,卡尔沃主义有两大要点:①基于主权平等的原则,独立国家可以自由地享受不受任何外国干涉的权利;②外国人一旦进入所在国,应视为默许作为该国国民看待,不得享受不同于该国国民的,权利和特权,只能依靠所在国国内救济,不得行使外交保护。表现在国有化及其补偿问题上,卡尔沃主义认为:国有化及其补偿是一国国内法上的事情,完全不受任何形式的国际法的约束。一国有国有化或征收的主权权利,而不存在补偿的国家责任;是否补偿,补偿数额、支付方式与时间及争议的解决等项,完全是国有化国家的国内事务,只能据国内法加以裁决,而排斥一切国内法之外的干涉。其实质是无赔偿国家责任理论。其法理依据一为国家主权原则、一为国民待遇原则。“卡尔沃主义”得到了广大发展中国家尤其是拉美国家和前苏联东欧国家的支持与拥护,在联合国大会讨论《关于自然资源的永久主权的决议》期间,广大发展中国家一直坚持这一观点。
  值得一提的是,国有化补偿问题上的“卡尔沃主义”并不等于国内外学术界流行的“不予补偿”理论。实质上,不予补偿只是卡尔沃主义的一种极端表现形式,其本身并非一种补偿理论。从国家主权和国民待遇原则也不能必然地推出“不予补偿”的结论,而只能得出根据国内法决定补偿或不补偿(即“卡尔沃主义”)的结论。而且,从战后的实践来看,亦并未发生非战争时期征收外国人财产而不予补偿的事件[9]。
  “卡尔沃主义”在历史上对维护发展中国家的主权权益产生过相当大的积极作用,而且,从理论上说,基于国家主权和国民待遇原则而提出应由国内法管辖国有化及其补偿问题,这种论点是颇为有力的。但是,国际法发展的历史表明,国家主权并非绝对不受限制的。基于相互合作和发展的需要,各主权国家须放弃某些主权权利,而接受国际条约以及国际习惯的约束。在国有化补偿问题上一国完全排斥国际法的约束,这是不现实的。各国实践还表明,国民待遇从来都是受到相当限制的,在政治权利及某些经济、文化领域,国民待遇一般不对外国人开放[10],在这种情况下,为了确保国外侨民的安全与利益,基于互惠或国际法上的安排而给外国人提供一定的外交保护权,这不仅合乎法理,也是为各国的实践所公认的。从实用的角度来讲,过分强调国家主权,完全拒绝接受国际法上对外资进行保护的义务,只会削弱一国吸引外资的各种努力,而不会带来任何实质性的好处。因而,目前已很难找到突出强调国有化补偿问题上的“卡尔沃主义”的实例。相反,大量双边投资保护协定及“一次总付协定”的国家实践都表明:“卡尔沃主义”在目前的国有化领域实在难以坚持。北京大学互联网法律中心
  (三)适当补偿(Appropriate Compensation)原则
  适当补偿原则是在国家赔偿实践发展的基础上,由1962年通过的《关于自然资源的永久主权的宣言》和1974年通过的《各国经济权利与义务宪章》所逐步明确的一种新的补偿标准理论。适当补偿原则包括下列三层含义:第一,原则上,国有化补偿应根据东道国国内法来决定。即关于补偿数额、支付方式与支付时间及争议的解决等通常都应由东道国按其有关法律规章来规定;第二,如果当事国之间存在双边投资保护协定或其他双方均承认的有关国际法规则,则应按该协定或规则裁决国有化补偿事宜;第三,在缺乏有关生效的国内或国际法规则或有关规定过于抽象的情况下,则应在充分协商的基础上,按“公平原则”确定补偿的数额、支付方式与时限等问题。
  显然,这里适当补偿并不等于部分补偿。在东道国财政能力允许,被征收财产并不属东道国国民经济中的支柱部门,且被征收外国人并无不法行为的情况下,在充分协商的基础上,仅根据“公平原则”也可能得出“全部赔偿”的结论。况且,如果双方当事国之间现存有效的国际法规则或东道国国内法有关规则存在“全部赔偿”的要求或承诺,也自然会得出同样的结论。但是,在大多数情况下,部分补偿却最能体现出适当补偿的原则精神,这与“全部赔偿”比较集中地反映了“赫尔规则”的要求,而“卡尔沃主义”更多地被用来支持“不予补偿”的实践在道理上是一样的。
  至于“适当补偿原则”的法理依据,西方学者认为是“针对不当得利的公平原则和善意原则”[11],中国学者则一般认为是“公平互利原则”与“自然资源永久主权原则”[12]。笔者赞同际经济法基本原则。
  “国际合作共谋发展原则”是所有国家的共同目标和共同义务,也是《联合国宪章》的主要宗旨[13]和原则之一,它要求世界各国进行合作,以促进较为公平合理的国际经济关系,并在一个均衡的世界经济的条件下鼓励结构变革,要符合所有国家特别是发展中国家的需要和利益,并为此目的采取适当措施[14]。这就意味着在国有化补偿问题上,一方面,被国有化外国人及其母国(一般为发达国家)应充分考虑到国有化国家(一般是发展中国家)实施国有化的历史渊源及其对本国政治独立、经济发展和社会进步的重大意义,考虑到国有化补偿可能给东道国带来的财政负担与东道国的实际承受能力以及与发展中国家进一步合作、共同发展的需要等现实因素,不应单凭一己之私,一味地、盲目地强调自己蒙受的损失与补偿的“充分、有效和即时”。另一方面,国有化国家应考虑到外国投资者的财产损失的事实与双方进一步合作,引进外资以发展经济、文明社会的客观需要,给予被国有化外国人以适当补偿。在全球经济一体化日趋明显,南北国家之间经济依赖性日益加强的今天,基于“国际合作共谋发展”的需要适当补偿国有化的财产损失,对东道国与投资者及其母国都是有益的。至于“公平互利原则”与“自然资源永久主权原则”,国内学者已多有论述,兹不赘述。
  综上所述,“赫尔规则”与“卡尔沃主义”实质上只是南北国家之间、东西国家之间的政治经济斗争的产物,从法理上都失之偏颇。而且,在南北矛盾、东西矛盾渐趋缓和,和平与发展成为世界性主题的今天,两者在实践上也都难以坚持。“适当补偿原则”作为实践中产生的新理论,尽管内容有待进一步确定,参数体系有待进一步充实,但它合乎公平互利的法理原则和建立国际经济新秩序时代要求,反映了大多数国家的意志,故仍不失为最具活力、最有价值的一种指导原则。
  二、国有化补偿法律与实践的发展及其对有关国际法的影响
  (一)国内法、双边条约及联大决议的有关规定及其效力
  如前所述,传统上,发展中国家一般采用“卡尔沃主义”。反对国有化补偿问题上所谓的“充分、有效与及时”补偿的“国际最低标准”,坚持国有化是否补偿及如何补偿应完全由国内法规定。然而,进入80年代以来,随着世界政治、经济形势的显著变化,发展中国家对外资的态度已有了很大的转变,各国在加强国内改革的同时都竞相开放市场、引进外资。这种转变首先反映在发展中国家国内立法上,大多数发展中国家的法律采取了较为灵活的做法,允诺一般地提供“补偿”或“公正补偿气“公平补偿”。但是,上述被调查的国家中,尚无任何一国的法律声明直接采用“全部补偿”或“充分、有效、即时”补偿的。同时,多数发展中国家在国内法上的“沉默”态度,也都表明:尽管发展中国家已不株守原先的立场,趋向灵活,但仍不失原则,并未接受经济强国挟求的“赫尔规则”。
  从发达国家这方面来看,尽管少数发达国家在其宪法和其他有关立法中仍坚持在任何情况下都应全部赔偿的观点,但有的发达国家的国内法也接受了“公正而非全部(lessthan full but just)”的补偿原则[15]。在态度最为强硬的美国,在其第二巡回上诉法院1981年对古巴国家银行诉大通曼哈顿银行案的判决中,亦没有坚持“赫尔规则”,而承认:“要求征收国支付适当补偿……更接近于反映国际法的要求”。可见,基于现实的考虑,发达国家对国有化补偿标准的态度在国内法上也有所变化,与发展中国家的有关转变相呼应,双方更趋向于一种更为实际、更为灵活的标准,这就是“适当补偿标准”,或称“公平补偿标准”。
  1991年,解决投资争端国际中心对335个发达国家与发展中国家之间签订的双边投资保护条约进行了调查统计,发现:不少条约(191个)直接采用了“充分、有效和即时”补偿的标准,有些条约(47个)则采用“公正”、“全部”、“合理”或“公平”补偿的措辞。同时,有近250个条约还规定了补偿的计算方法。其中,有92个为“征收之日价值”,70个为“实际价值”,83个为“市场价值”,3个为“公平价值”[16]。表面看来,似乎双边投资保护条约大都接受了“赫尔规则”的补偿模式,但这并不意味着“赫尔规则”就反映了国际习惯法的要求(尽管少数发达国家一直坚持这种看法)。事实上,双边条约或协定作为证实国家习惯法存在的证据,它的法律价值须视具体情况来判定,一般说来,至少要证明各国长期重复一致的行为,而且各国重复类似行为时有一种必须这么做,否则就构成非法的法律义务感[17]。以此衡诸上述被统计的双边条约,则可以发现至少有三个层面的

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