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【期刊名称】 《国家检察官学院学报》
论行政强制检查
【英文标题】 On Administrative Compulsory Investigation
【作者】 刘文静
【作者单位】 暨南大学法学院{副教授}北京大学法学{博士}
【分类】 行政法学
【中文关键词】 行政强制;行政强制检查;程序规范;比例原则
【英文关键词】 administrative enforcement; administrative compulsory investigation; procedural norm; princi-ple of proportionality
【文章编码】 1004-9428(2004)01-0016-10【文献标识码】 A
【期刊年份】 2004年【期号】 1
【页码】 16
【摘要】

结合行政检查在实践中的运用以及正在酝酿制定中的《行政强制法》的相关内容,参考国外经验,对我国行政强制检查理论和制度应给予充分关注。行政强制检查权必须依法设定,权力分配应贯彻比例原则,其行使过程应加强程序监控和疏通救济渠道,同时充分保障相对方的合法权利。

【英文摘要】

Considering the application of administrative compulsory investigation in practice and the Administrative Enforcement Law in discussing,and comparing with the corresponding norms of foreign countries, administrative compulsory investigation should be seriously considered on both the theoretical analysis and the institution. The power of administrative compulsory investigation should be authorized by law,and follow the principle of proportionality in distributing power. Procedural supervise should be strengthen and ways of remedy should be available,and rights of the counterpart of administrative action should be protected comprehensively as well.

【全文】法宝引证码CLI.A.1202999    
  一、问题的提出:现行法律中有关强制检查权规定的阙如
  行政机关在执法过程中经常会遇到需要对公民的身体、住宅、生产或者经营场所进行检查的问题,然而我国现行法律中并无关于行政强制检查权的规定。正在起草中的《行政强制法》虽然将强制检查列为行政强制措施之一,并单辟一节对强制检查的程序作了规定,[1]但关于行政强制检查的适用范围却只有一条简单的规定(第24条),对于行政强制检查权的行使范围问题仍然未能解决。至少在《行政强制法》正式生效之前,行政机关的强制检查权几乎都是没有法律依据的,这就使相关的实际工作常常陷入“两难”的境地:一方面是行政执法中大量的强制检查行为的实际存在,另一方面是这种行为的“于法无据”,自然更谈不上对它的救济,因而造成了使这种实际存在的权力似乎是游离于法律的制约之外的混乱。试以一典型案例作为进一步讨论的开始:
  案例一:某市工商局接到举报,某房屋中存有大量怀疑是假冒某知名品牌的香烟,一些来路不明的人在此从事“地下”香烟批发业务。同时,市烟草专卖局和市质量技术监督局也得知了这一情况。那么对这一可能的违法行为,哪一个行政机关拥有管辖权?
  首先,根据《反不正当竞争法》第3条和第5条的规定,以及《烟草专卖法》第36条第2款,[2]市工商局对该行为有管辖权;其次,根据《烟草专卖法》第33条的规定[3]和《产品质量法》第8条和第18条的规定,[4]市烟草专卖局和市质量技术监督局也都有管辖权。这样,三个具有管辖权的行政机关将如何决定对同一个行为的检查和处罚权?
  案例二:假设案例一中有管辖权的行政机关接到举报并赶到现场,但屋主不同意检查,并紧锁房门。执法人员是否可以采取强制措施(强制检查)?法律依据何在?如果破门而人,是否构成对住宅的侵犯?
  《行政处罚法》第36条规定:“……行政机关发现公民、法人或者其他组织有依法应当给予行政处罚的行为的,必须全面、客观、公正地调查,收集有关证据;必要时,依照法律、法规的规定,可以进行检查。”但是对于检查的具体程序却没有规定,把它留给了“法律、法规的规定”。然而法律、法规是否针对检查的程序作出规定了呢?不妨就以本案为例。如前述案例一中所述,在该案中有管辖权的行政机关有三个:工商行政管理部门、技术监督管理部门和烟草专卖管理部门。在上述各个行政机关拥有管辖权的合法依据中,《烟草专卖法》第41条规定了“烟草专卖行政主管部门有权对本法实施情况进行检查。以暴力、威胁方法阻碍烟草专卖检查人员依法执行职务的,依法追究刑事责任;拒绝、阻碍烟草专卖检查人员依法执行职务未使用暴力、威胁方法的,由公安机关依照治安管理处罚条例的规定处罚。”这是《烟草专卖法》关于检查规定的全部内容,只规定了拒绝、阻碍烟草专卖检查人员依法执行职务应当受到的处罚,并未规定检查人员的强制检查权。《反不正当竞争法》专门设了一章来规定监督检查(第三章),其中第16条规定了对不正当竞争行为的监督检查权的行使部门—县级以上监督检查部门(该法中主要是指工商行政管理部门—根据该法第3条第2款);第17条规定了监督管理部门在监督检查不正当竞争行为时的具体职权内容,其中第(一)项职权中有“按照规定程序询问被检查的经营者、利害关系人、证明人……”,但对于“规定程序”却没有解释,第(二)项和第(三)项关于查询、复制资料和检查财物的规定,也都是实体性的,根本不涉及程序,也就是说,如何查询、如何检查,还是没有规定;第18条规定行政机关在检查时应当出示证件,是唯一一项真正的程序性规定;第19条则是对被检查者和利害关系人、证明人的义务(“应当如实提供有关资料或者情况”)。2000年修改后的《产品质量法》在第18条中对产品质量监督部门的检查权也作了详细的规定,但将该条规定与《反不正当竞争法》第三章相对比,就会发现其规定仍然基本相似,即主要是实体性规定,没有程序性规定(见表一),特别是没有关于强制检查权的规定。
  从表一的对比可以看出,《反不正当竞争法》对行政检查权的规定最弱,几乎没有规定任何强制性权力。《烟草专卖法》也没有规定强制检查权,但是规定了不配合检查的不利后果—将受到治安管理处罚。相比而言,新近修改的《产品质量法》中所规定的行政检查权最强,规定了查封和扣押的权力,但是也没有明确规定对住宅或者生产、经营场所是否可以强制检查(实为搜查)。也就是说,虽然表面上看起来,在同一违法行为上存在着三个(甚至可能是三个以上)管辖权,实际上三个行政机关却都没有强制检查权。那么,面对案例二的情况,实际中行政机关是否就为此束手无策呢?正如我们所看到的那样,当然不是。惯常的做法是,烟草专卖局、工商局、技术监督局中的任何一方(有时是几方)在得到公安局的配合的情况下,破门而人行使检查权。公安局的强制检查权的合法依据又在哪里?《治安管理处罚条例》并无相应的规定,只有第19条规定了对“拒绝、阻碍国家工作人员依法执行职务,未使用暴力、威胁方法”,“尚不够刑事处罚的,处十五日以下拘留、二百元以下罚款或者警告”,这仍然是对违法行为的后果的规定,并未涉及强制检查权。唯一可能的依据是《刑事诉讼法》第105条第2款:“犯罪嫌疑人如果拒绝检查,侦查人员认为必要的时候,可以强制检查”,前提是,违法行为涉嫌犯罪并且已经立案,这时候公安机关行使的是刑事侦查权,而不是行政强制检查权。
  表一:《反不正当竞争法》、《产品质量法》和《烟草专卖法》中关于行政检查权的规定对比

┌────────────────────────┬──────────────────────┬───────┐
  │《反不正当竞争法》               │《产品质量法》               │《烟草专卖法》│
  ├────────────────────────┼──────────────────────┼───────┤
  │ 第十六条 县级以上监督检查部门对不正     │ 第十八条  县级以上产品质量监督部门根  │ 第四十一条 │
  │当竞争行为,可以进行监督检查。         │据已经取得的违法嫌疑证据或者举报,对涉嫌  │ 烟草专卖行 │
  │ 第十七条  监督检查部门在监督检查不正    │违反本法规定的行为进行查处时,可以行使下  │政主管部门有 │
  │当竞争行为时,有权行使下列职权:        │列职权:                  │权对本法实施 │
  │ (一)按照规定程序询问被检查的经营者、利   │ (一)对当事人涉嫌从事违反本法的生产、销 │情况进行检查。│
  │害关系人、证明人,并要求提供证明材料或者    │售活动的场所实施现场检查;         │以暴力、威胁方│
  │与不正当竞争行为有关的其他资料;        │ (二)向当事人的法定代表人、主要负责人和 │法阻碍烟草专 │
  │ (二)查询、复制与不正当竞争行为有关的协   │其他有关人员调查、了解与涉嫌从事违反本法  │卖人员依法执 │
  │议、帐册、单据、文件、记录、业务函电和其他资料;│的生产、销售活动有关的情况;        │行职务的,依法│
  │ (三)检查与本法第五条规定的不正当竞争    │ (三)查阅、复制当事人有关的合同、发票、帐│追究刑事责任;│
  │行为有关的财物,必要时可以责令被检查的经    │簿以及其他有关资料;            │拒绝、阻碍烟草│
  │营者说明该商品的来源和数量,暂停销售,听    │ (四)对有根据认为不符合保障人体健康和  │专卖检查人员 │
  │候检查,不得转移、隐匿、销毁该财务。      │人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品  │依法执行职务 │
  │ 第十八条  监督检查部门工作人员监督检    │或者有其他严重质量问题的产品,以及直接用  │未使用暴力、威│
  │查不正当竞争行为时,应当出示检查证件。     │于生产、销售该项产品的原辅材料、包装物、生 │胁方法的,由公│
  │ 第十九条  监督检查部门在监督检查不正    │产工具,予以查封或者扣押。         │安机关依照治 │
  │当竞争行为时,被检查的经营者、利害关系人    │ 县级以上工商行政管理部门按照国务院规   │安管理处罚条 │
  │和证明人应当如实提供有关的资料或者情况。    │定的职责范围,对涉嫌违反本法规定的行为进  │例的规定处罚。│
  │                        │行查处时,可以行使前款规定的职权。     │       │
  └────────────────────────┴──────────────────────┴───────┘

  结论是,在上述案例中找不到关于行政执法中行使强制检查权的合法依据。公安机关介人行政执法,只有在案件涉嫌犯罪并且已经立案时才是合法的,这时候公安机关行使的却是刑事侦查权;在不涉嫌犯罪的案子中,公安机关没有介人检查的合法依据。不仅如此,在现行法律中,找不到关于强制检查权的依据;也就是说,从法律上说,任何一个行政机关都没有强制检查权。这明显是一个法律漏洞。
  《行政强制法》(征求意见稿)对此作了弥补,在第三章第二节对行政强制检查作了规定,但这些规定基本属于程序性的,并未涉及行政强制检查权的具体设置问题。其中第24条写道:“行政机关在进行行政管理时,依照法律、行政法规的规定,在职权范围内可以对生产经营场所进行检查,对其产品或者商品进行定期或者不定期强制检查。有接受检查义务的当事人拒绝接受行政机关检查时,行政机关认为有必要的,可以进入其生产经营场所进行强制检查。强制检查应当依照法律、行政法规规定的权限和程序实施”。据此,行政机关是否具有强制检查权,还须依照法律、行政法规的规定,并且这种检查权只能是在其权限范围内。因此,行政强制检查的程序虽然将有法律依据,具体执法过程中哪些机关在行使哪些权限时可以具有行政强制检查权,法律上仍然有一个明显的重大缺位。特别是由于我国行政组织法上存在的一些问题,行政机关自身的职权范围本身亦缺少完备的法律依据,这就更为行政强制检查权的实体设定增加了难度。
  二、概念的界定:行政强制检查、行政强制与行政强制执行
  行政强制在我国目前也还不是一个规范的法律概念,一些法律中虽然提到“强制执行”的概念,但对于什么是“行政强制”,什么是“行政强制执行”,行政机关的强制执行与人民法院的强制执行有何异同等重要的法律概念都没有解释。因此,行政强制在目前仍然是一个学理概念。在学术界,行政强制、行政强制执行的概念一直没有明确的界定,往往被混同使用。一个比较有代表性的观点是,行政强制包含了行政强制执行、即时强制和行政调查中的强制三个内容。{1}(p234~235)那么,行政调查与行政强制执行是两个平行的属概念,都属于行政强制的一部分。既然行政强制是“行政主体为了实现行政目的,对相对人财产、身体自由等予以强制而采取的措施”,{1}(p234)行政强制调查也是为了实现行政目的,能否像执行一个行政处罚决定那样,只要法律规定了检查权或者调查权,就直接进行(强制检查)?
  上述问题在现行法律中无法找到明确的依据,《行政强制法》(征求意见稿)则有了一个答复。在该稿总则中对行政强制作了规定:“本法所称行政强制是指行政强制措施和行政强制执行”。接下来分别对行政强制措施和行政强制执行的含义作了明确规定:“行政强制措施是指行政机关实施行政管理,依照法律、法规规定对公民、法人或者其他组织的人身、财物或者行为实施本法第八条规定的强制方式,[5]实现行政目的的行为;但是公安机关依照刑事诉讼法的规定采取的强制措施除外。”而行政强制执行被界定为“人民法院或者行政机关依照法律规定,对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织实施本法第九条规定的强制方式,[6]强制其履行义务的行为”。这样,行政强制和行政强制执行就有了比较明确的区分:首先,从行为发生的时间来看,行政强制发生在行政管理的过程中、具体的行政决定未作出之前,而行政强制执行发生在一个行政决定已经作出之后;其次,从实施的机关来看,行政强制的实施机关只能是行政机关或者行使行政权力的其他合法组织,而行政强制执行的实施机关可能是行政机关,也可能是人民法院;再次,从行为的性质上看,行政强制属于行政行为的一种,而行政强制执行可能是行政行为,也可能是司法行为;当它属于行政行为时,与一般行政行为有着明显的区别,就是行政强制执行实际上带有浓厚的“司法性”。[7]
  这样,行政强制检查由于属于行政强制措施中的一种,因此具有了行政强制措施的特性。《行政强制法》第10~12条对行政强制措施的法律设定权作了规定:除法律可以设定各种行政强制措施外,行政法规和地方性法规也被授予有限的行政强制措施设定权。
  综上所述,行政机关的强制检查权既然属于行政强制措施,其执行方式必然不同于行政强制执行;作为一种行政权力,行政强制检查具有直接的执行力,但关键是,它必须具有明确的法律依据,并且只能在法定范围内行使。而行政强制检查权的法律依据,只能靠实体法依据《行政强制法》第10~12条确立的行政强制措施设定权原则而作出具体的规定。
  三、国外关于行政强制检查的制度和经验
  (一)德国:只有行政行为才具有强制执行力
  《联邦德国行政程序法》(1997)第35条对行政行为作了定义:“行政行为是行政机关为规范公法领域的个别情况采取的具有直接对外效力的处分、决定或其他官方措施”。因此,“行政行为是一种以实现某种法律后果为目的的意思表示(或相互协调一致的多个意思表示)”,{2}(p183)这就是行政行为的“处理性”特征。按照这个标准,罚款和没收的处罚决定都属于行政行为。与之相对的是不具有处理性或者说不包含已经确定的处理的行为,德国学者称之为“准备行为和阶段行为”,例如行政机关因怀疑相对方的驾驶能力,试图查明其是否具备吊销驾驶执照的事实要件,因而传唤司机到药物心理专家处。{2}(p184)据此,行政检查行为属于准备行为和阶段行为,这一点可以通过《联邦德国行政程序法》(1997)得到映证:关于行政检查的规定仅见于第一章(行政程序的一般规定)第一节(行政程序基本原则):“行政机关依职权调查事实,行政机关决定调查的方式及范围,不受参与人提供的证明以及证明要求的限制”(第24条第1款),这实际上只是对行政程序中的调查原则的规定,而行政程序“是行政机关用于对行政行为前提的检查、准备和作出,或者公法合同的订立而采取的具有对外效力的活动”(第9条),它本身并非行政行为。也就是说,调查是行政行为的必经程序,但调查本身不是行政行为。除此之外,《联邦德国行政程序法》(1997)中再没有与行政检查有关的任何规定,行政检查是否具有强制力,也就不得而知了。
  《联邦德国行政强制执行法》(1954年)中区分了金钱债券的强制执行和作为、容忍、不作为义务的强制执行两种情况,但这两种情况都具有一个共同的特点:他们都是对行政行为的强制执行,也就是说,只有对一个已经形成的行政决定、并且在这个行政决定是不可撤销或者可以即时执行的情况下,才能依法进行强制执行,除非出现必须立即处理的危险或者公民与行政机关以合同方式约定接受即时执行时,即使没有行政行为,强制执行也具有适法性。{2}(p480~481)据此,只有行政行为才具有强制执行力,行政调查或者检查由于本身不具有处理性(他们只是为可能的处理做准备),一般情况下没有强制执行力,除非出现法律规定的例外情形:即时危险与合同约定;而合同约定显然不属于强制的形式,因此,行政强制检查出现的可能只有一个理由:出现必须立即处理的危险。而“即时危险”存在的情况是极为有限的,因此就目前所掌握的材料来看,行政强制检查在德国行政法上找不到关于强制检查的一般规定,它只是一种例外的情形。
  (二)日本:行政强制调查必须有明确的法律依据和遵守特定的程序规则
  1.行政.调查(检查)的性质
  日本《行政程序法》(1993)没有规定行政强制检查。日本现在也没有专门的《行政强制法》,大部分的行政强制措施是通过个别法律来规定的,[8]行政调查的规定就散见于专门的法律当中。例如关于盘

  ······

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}姜明安.行政法与行政诉讼法[M]北京:北京大学出版社、高等教育出版社,1999.

{2}[德]哈特穆特·毛雷尔.德国行政法总论[M].高家伟译.北京:法律出版社,2000.

{3}[日]盐野宏.行政法[M].杨建顺译.北京:法律出版社,1999.好饿但是不想动

{4}杨建顺.日本行政法通论[M].北京:中国法制出版社,1998.

{5}王名扬.美国行政法(上)[M]北京:中国法制出版社,1997.

{6}[美]欧内斯特·盖尔霍恩,罗纳德·M·利文.行政法与行政程序概要[M].黄列译.北京:中国社会科学出版社,1996.

{7}弗兰克诉马里兰州案[A]美国最高法院判例汇编(第359卷)[Z]. 360 (Frank v. Maryland, 359 U. S. 360[1959]).

{8}科伦内德宴席供应公司诉合众国案[A]美国最高法院判例汇编(第397卷)[C] . P72. (1970) (Colonnade Cater-ing Corp. v. United States, 397 U. S. 72[1970]).

{9}合众国诉比斯威尔案[A].美国最高法院判例汇编(第406卷)[C]. P311(1972) (United States v. Bdswel4, 406 U. S. 311[1972]).

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