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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
专利许可、专利联盟和反垄断
【副标题】 兼谈中国DVD厂家告飞利浦等公司垄断市场案【作者】 江清云
【分类】 反不正当竞争与反垄断法【期刊年份】 2006年
【期号】 25(春季卷)【总期号】 总第25卷
【页码】 86
【摘要】 2005年初,香港无锡多媒体公司等部分中国企业在美国状告飞利浦等三家公司进行歧视性许可,违反了反垄断法,认为该专利联盟进行不公平的竞争。在这巨大利益之争的案件公布后,{1}知识产权保护和垄断行为也成为人们关注的话题。本文想通过对知识产权法的基本原理和其与反垄断法之间的关系进行阐述,并应用微观经济学的一些原理,对垂直型和水平型许可在何种情况下可能违反了竞争、对专利联盟所产生的效果进行评价分析,另外对欧美知识产权法和反垄断法的新发展,特别是改革方面的诉求,做了阐述。
【全文】法宝引证码CLI.A.1170423    
  一、引言
  知识产权保护在全球经济一体化的过程中越来越受到各国的重视。{2}知识产权保护制度对于促进贸易,激励市场竞争具有重要意义。但在激烈的市场竞争中,存在着知识产权被滥用的情况。特别是公司滥用通过知识产权所获得的市场优势地位或垄断地位,限制和排除竞争对手的市场进人。典型的案例如微软公司因为拒绝向竞争对手提供视窗操作系统的相关信息分别在美国和欧盟被告违反了反垄断法。{3}随着微软,思科以及DVD 专利使用费纠纷等案件,知识产权的一些行为受到不断的质疑。那么,在现行的世界知识产权保护制度下,我们如何来面对这些挑战呢?特别是在哪些情况下知识产权的不当行为违反了竞争法?本文将着重讨论两方面的问题,一是知识产权和反垄断法的关系,二是专利许可,专利联盟在哪些情况下违反了反垄断法。
  二、知识产权保护和反垄断法的关系
  保护知识产权的目的在于通过授予权利人在一个有限的时间和一定的地域内就某种智力成果享有专有的和排他性的权利,从而鼓励人们进行创造和发明,促进社会的进步。正是因为其专有性和排他性,知识产权权利人可以凭借其智力成果就某种产品或销售取得市场优势地位,甚至是垄断地位。但是,知识产权的保护受到愈来愈多的批评,特别是来自经济学家们的批评。以往针对的主要是在实证研究的基础上认为专利保护会引起过多的重复研究和研发费用增加而对其在创新上的积极效果表示怀疑。{4}而现在经济学家担心得更多的是专利权保护实际上阻碍了创新。这种怀疑同样存在于版权领域。对版权产生的各种衍生权利的过度保护以及给予版权过长的保护期限最终反而阻碍了竞争。{5}知识产权保护从当初作为创新的激励工具,现在似乎成为扭曲创新的一个因素:它鼓励垄断寻租行为,损害消费者利益,阻挡了竞争对手的市场进入。为消除知识产权保护所产生的这些负面效果,越来越多的学者建议通过竞争政策来加以补救。
  单从表面上看,知识产权法和反垄断法的目的显得完全不同。知识产权法允许垄断,而反垄断法则寻求打破垄断。这种观点在欧美一直延续到60年代后期。{6}实际上,知识产权保护和反垄断法的目的都是为了激发人们的竞争性活动,提高资源的配置效率。这两个部门法在推动市场竞争的方式有所不同:知识产权保护通过授予权利人排他性权利激励发明创新,从而推动竞争;而反垄断法则是通过禁止限制竞争行为来推动竞争。今天,这两个部门法则被认为是互相补充的工具,两者必须予以平衡。一个过于保护知识产权法而忽视反垄断法的法律制度会危及竞争并且最终阻碍技术创新,同样地,忽视知识产权保护而过于强调反垄断也同样会损害创新的积极性。{7}和其他财产权一样,知识产权作为一种财产权,会产生限制竞争的效果,因此它和其他财产权一样,应该受到反垄断法的制约。{8}一方面,由于知识产权的专有性,排他性和可转让性,知识产权所有人可以行使权利而在竞争中处于市场优势地位,甚至是垄断地位。知识产权所有人也可以通过许可方式转让其智力成果而获得利益。但是,当知识产权人因为其合法取得的垄断地位妨碍、限制或者扭曲了市场的有效竞争时,就需要通过竞争政策来消除它产生的负面影响。
  从效率的观点来看,知识产权法和反垄断法是互为补充的。知识产权法通过给予发明创造排他性的专有权来鼓励创新,从而实现动态效率。而反垄断法则着重于通过消除垄断造成的不必要的消费者剩余损失来取得静态的效率。反垄断法的目的是建立一个能为消费者提供价格低廉和髙质量产品的市场。这两个部门法在短期福利损失和长期福利增加方面力图寻找平衡。知识产权法通过限制知识产权的保护期限提供静态的效率。如果专利和版权的目的仅是为了鼓励创新,那么他们的保护可能是无期限的,因为这样可以使得投资者和发明者的个人利益最大化。反垄断法也追求动态效率和静态效率的平衡,但是不如知识产权法那么明显。因为在长期和短期效果上法律并不设定分界点。比如说,在兼并案件中,兼并方需要说服反垄断当局,否则兼并方案可能由于产生反竞争的效果和损害消费者的利益而无法得到批准。反垄断当局考虑的是诸如规模经济所产生的成本降低以及更好的生产组织或研发融资。美国的反垄断法兼顾了兼并的短期和长期效益。但长期效益由于比较难于确定而评估中显得不是那么重要。
  显然,这两个部门法都追求动态和静态效率的平衡,尽管如此其各自的着重点不同。知识产权法更着重于动态的效率,而反垄断法则更强调静态的效率。
  在法律适用上,一般来说,反垄断法有一定的优先性。除了并购案件,反垄断当局一般进行事后调查,而专利局则是进行事前审查。反垄断当局因而可以推翻专利局的决定而适用反垄断法来修改知识产权保护出现的问题。比如在1972年,美国联邦贸易委员会对富士施乐公司在复印机市场上的限制性商业做法和垄断行为进行例外性的调查。其焦点是富士施乐公司通过大量的专利来延长其垄断地位。富士公司每年通过数百个专利进行技术革新,这一策略被认为是用来阻碍竞争对手进入相关领域并使得竞争对手更长时间的被排除在市场外。因此反垄断当局会通过强制许可的办法来减小专利的宽度和缩短其长度。{9}然而,对专利的宽度和保护期限进行限制的做法又引起了争议,因为它可能向投资者和发明者传达了一个错误的信息。如果他们事先无法知道自己的权利是否能得到反垄断当局的保护,他们就无法确切估算自己的投资收益。这一不确定性导致了激励的减弱和研发投入的减少。况且,反垄断法不应设定创新的程度。反垄断当局并不具备相关的科学和技术能力来评估一项专利的范围过宽或保护期过长。事实上,反垄断当局和专利局都没有足够的知识来确定最优的专利范围。但在两者之间,专利局显得更能平衡前后发明者间的激励。{10}鉴于此,对知识产权法进行改革来减少它目前所存在的缺点比采用反垄断法更好。
  三、知识产权领域中的反垄断诉讼
  反垄断法禁止限制阻碍市场竞争的行为而保护竞争。比如,它禁止生产者之间的价格同盟和分割市场协议。通常反垄断法并不惩罚垄断行为本身,而是惩罚滥用市场优势地位进行垄断的行为。比如微软公司(Microsoft)滥用市场优势地位进行的搭售行为就被认为是违法的。竞争法认同公司通过努力而自然获得的垄断地位。它的目的并不是要惩罚那些比竞争对手生产更低成本的产品或向消费者提供更高质量产品而获得市场优势地位的公司。但是,如果公司为了保持或延长其垄断地位而进行蚕食性定价或通过排他性协议来垄断市场,那么该公司就会因为其不当行为而受到惩罚。典型的如微软公司案件,美国司法部反垄断部门并没有对视窗或办公软件系统的垄断地位采取反垄断调查,而实际上是对微软公司通过非法手段,特别通过是许可合同的做法来维持其垄断地位的行为进行了调查,其不当行为被认为是违反了反垄断法。
  欧共体司法裁判{11}以及美国立法{12}都清楚地表明他们并不认为专利权或版权的授予就会让企业获得市场优势地位。市场优势地位被认为是具有通过提高比竞争价格更高的价格水平而进行获利的能力。这仅是在不存在替代的情况下才是可能的。对消费者而言,一种产品被授予保护并不意味着消费者就没有其它选择。比如说,大部分的侦探小说都具有版权,而没人敢说某一本书在市场上绝对垄断。就专利而言,大部分专利其实都被束之高阁而没能被商业利用。这些专利并不会产生垄断。只有在新产品或程序比其它产品具有显著特征的情况下,专利才能获得市场优势地位。正是这些特征使得产品能够和其它较不完美的产品进行竞争。
  正因为知识产权事实上并不保证某一产品或销售当然地取得市场垄断地位,反垄断当局对涉嫌公司就得需要进行两方面的调查:首先是看专利或版权是否赋予了公司市场支配地位;另外需要看该公司是否滥用了其市场优势地位。这种方法在玛吉尔(Magill)案中得到了体现。在玛吉尔(Magill)一案中,原告,即在爱尔兰和北爱尔兰地区从事电视广播业务的RTE、ITV和BBC公司三家电视公司,分别无偿许可报纸刊登节目预告。根据爱尔兰法和英国法,他们对这些电视节目预告享有版权。被告玛吉尔(Magill)出版公司出版了所有爱尔兰免费频道的电视节目预告。三家电视公司声称这侵犯了他们的版权并取得了法庭禁令禁止玛吉尔(Magill)公司出版。玛吉尔(Magill)公司于1986年4月向欧共体委员会提出了申诉。1988年三家公司被判滥用市场支配地位。欧共体委员会责令三家电视台应在第三方请求的情况下非歧视性地提供节目预告并且允许第三方复制节目预告。1995年,三家电视公司不服欧共体委员会的裁决向欧共体初审法院(卢森堡法院)提出了上诉。初审法院驳回了其上诉,认为该案中三家电视公司事实上垄断了制作电视节目的信息而且在每周电视节目指南出版中限制了有效竞争。同时法庭认为,由于没有可替代的信息,电视公司通过拒绝提供信息而阻止了新产品的出现。1996年4月6日,欧共体法院对该案件做出了终审判决,驳回了原告的上诉。此案的意义在于,如果一个企业的某种产品在市场上取得了优势地位,那么它就无权凭借其著作权所取得的优势地位不公平地扩大到其它相邻市场上。这一案件也表明,欧共体在对著作权的保护上和对欧共体市场的竞争保护上,更侧重于共同体市场的竞争保护。
  四、反垄断政策在专利许可协议上的适用
  在1996年到2000年之间,欧共体反垄断当局对140个违反竞争的知识产权案件进行了调查。{13}这些案例占了欧共体委员会反垄断工作的7%。稍过半数的案件涉及到专利,大约四分之一的案件则和商标有关,另有八个案件牵涉到许可。
  经济分析对评估许可协议提供了极有价值的指导。经济分析方法基于如下两个问题:许可方和被许可方是否占有市场垄断地位?他们的产品是互补的还是替代的?
  首先是回顾一下一些有关定义。垄断是指能够通过提价而获利的能力,通常是市场上的公司数量有限且产品难以被替代。替代品在其它产品的价格上涨的时候,其需求就会相应增加,例如百事可乐和可口可乐。相反地,当其它产品的价格下跌的时候,互补品的需求就会上升。{14}基于这些经济学理论,专利许可协议是否违反了竞争往往取决于许可方的市场地位以及许可方和被许可方之间的水平或垂直型关系。一般认为,垂直型的许可协议不会导致削弱竞争,而水平型的许可协议就值得怀疑。
  (一)垂直型专利许可协议
  知识产权是一种无需和其它要素结合的产品。它常常是和其它互补产品结合在一起,诸如有形的产品如机器设备或无形的产品如其它知识产权。垂直型许可协议涉及的通常是两家不具有竞争关系的公司。
  1.下游企业不享有市场优势地位情况下
  在垂直型专利许可协议中,专利权所有人通过专利许可协议授权许可生产商(下游企业)使用其发明。假定这个生产商并不享有市场优势地位,这种情况下专利许可协议并不会产生违反竞争的效果,相反对消费者更加有利。
  假如没有许可协议的话情况又会怎样呢?为了实现市场优势地位,专利所有人就不得不自己发展辅助业务。在违反竞争效果上,是否存在排他性许可协议并不产生任何区别。在这两种情况下,下游公司可能会被拒绝获得技术。权利所有人可以直接从最终用户身上获取垄断利润,而不是通过专利使用费间接从生产商获取。然而,这种结合方法不如给予许可协议那么有效率,因为它使得当事人无法通过劳动分工来降低成本。对于专利所有人来说,由于缺少所需的协调能力和专有知识进入下游工业,自己进行生产就显得没有效率。对他来说,只有产量足够大的情况下才能实现规模经济的优势而降低成本。基于垂直型许可协议的优势地位和效率,行政当局往往认为知识产权许可协议增加了消费者的福利。{15}尽管如此,反垄断当局还是需要对这些许可协议逐一进行审查看是否其中含有权利滥用条款。美国联邦贸易委员会对微软公司的调查中就发现微软公司视窗系统的许可协议对生产商有诸多的限制。生产商除了 Internet Explorer外不得预装其他网络浏览器并且要在电脑屏幕上显示该图像。另外涉及违反竞争的行为包括要求被许可方对已不再受保护的专利继续支付专利费用或不允许被许可方对专利的时效提出异议。因而反垄断当局在这些个案调查中会提出三个问题,即专利许可协议是否包含了违反竞争的条款?这个条款对专利许可的获利来说是否至关重要?如果对这两个问题的回答是肯定的话,专利许可所带来的利益是否超过了竞争减少所引起的损失?行政当局因而需要权衡正面及负面的效果才能决定许可协议违反了反垄断法。
  2.双方都享有市场优势地位的情况下
  在第二类情况下,如果许可方和被许可方享有市场优势地位并签订了垂直型的许可协议,这种专利许可也被认为是对消费者有利的。因为双方通过劳动分工而增加了效率。法国经济学家Amoine Augustin Cournot (1838)认为两家生产互补产品的公司之间的兼并会创造更大的利润并为最终消费者提供更低价格的产品。这一观点在两个垄断公司之间不顾对方各自追求其超额利润的情况下显得有意义。由于产品是互补的,其中一种产品价格的增加会导致另外一种产品价格的下降,从而使得增加价格的公司利润下降。如果两个公司兼并了,各自追求超额利润的问题就得到了解决,因为这样价格的增减就会被考虑在共同利润中。从分析的角度来说,授予专利许可同兼并的原理是一样的。如果协议设定的专利费等于被许可方的垄断剩余并且每一售出产品的可变成本等于其边际成本,下游市场的价格就会和兼并公司的价格相同。
  3.完全竞争的市场情况下
  在最后一种情况中,许可方和被许可方面对众多的竞争对手且不享有市场优势。迫于竞争压力,提成费则相当于边际成本。专利许可仅允许技术公司弥补向专利局所付的费用。在这种情况下,生产互补产品

  ······

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