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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
公司法人团体相异性研究
【作者】 徐强胜【分类】 公司法
【期刊年份】 2006年【期号】 26(秋季卷)
【总期号】 总第26卷【页码】 74
【摘要】 [内容提要]公司是由具有不同偏好的投资者在不同行业并受到各种因素限制下设立并运营的,因此,不同的公司都有自己的特殊之处,它们在功能、内部结构和管理等上具有很大不同,从而呈现出不同的公司形态。相应法律制度的设计和制定则必须适应这些不同因素,以有效地促进不同公司形态的存在和发展。现代法律对公司法人团体相异性管制的基本原则是充分发挥公司的个性,适当管制以保护第三人和社会公共利益。
【全文】法宝引证码CLI.A.1170444    
  一、问题的提出
  公司为具有法人资格的经济组织。它一经依法成立,即具有相应权利能力和行为能力,其经营行为均受法律同等保护而无偏差。但是,公司毕竟是由具有不同偏好的投资者在不同行业并受到各种因素限制下设立并运营的,因此,不同的公司都有自己的特殊之处,它们在功能、内部结构和管理等上具有很大不同,从而使这些公司呈现出不同的形态。
  研究公司法人团体相异性,意义重大。一是更具体地认识公司不同类型及其之下不同公司的构成,从而利用合适的公司、税收等法律制度设计对其加以规范和引导。我国2005年10月对《公司法》的修订,在一定程度上就是对有限责任公司和股份有限公司这两种具有很大不同性质的公司的更加合理区分的结果。二是可以在不违反法律禁止性规定的情形下,充分发挥私法自治原则,设计出更符合公司参与人需要的管理结构。三是有利于司法机关能够根据法律规定和法学原理个案性地解决公司纠纷和僵局。我国目前公司实践中存在的最大问题一是许多公司的章程没有什么区别,公司的内部治理结构形式大于实质;二是对其管理特别是税收上没有相应区别,其根本原因在于过于强调了公司的共性,而忽视了公司应有的个性。
  二、法人团体相异性
  “法人者,团体人格也”,{1}即,法人是具有独立人格的团体。这种独立人格将团体与其成员(社团法人)或其捐资人(财团法人)的人格区别开来,从而可以以自己的名义进行民事活动,并承担由此产生的法律后果。从法律技术层面看,赋予团体人格使得团体参与民事法律关系简单化了,它进一步促进了各种具有人格的团体,特别是经济活动中的以营利为目的的团体的发展。
  在法人的两个要素中,人格要素是第一位的,团体要素是第二位的,因为人格要素“是在团体演变成为法人的漫长历史过程中起决定性作用的法律因素。”{2}〔2]所以,研究法人,首先主要是研究其人格问题,相应法律规定也主要在如何将组织体当成是有别于个人总和的一个目的统一体。{3}在我们所能看到的有关文献中,探讨法人理论,皆不外乎法人的概念、本质、能力、机构等。德国学者拉伦茨就给私法法人下了这样一个定义:“它是通过私法行为设立的长期存在的人的联合体或组织体,它本身是与其全体组成人员和管理人员互相分开的实体,它本身享有权利并承担义务,通过其机关的行为(在法律上是法人的行为)取得权利并履行债务,由此发挥自己的作用并参与法律交往”。{4}这时,“作为物理的人的法律主体性和法人的法律主体性各自本身都是规范的、成文法的结构。为了此种身份,本质上不必同化、吸收该法人和自然人。”{5}
  笔者认为,法人人格是解决一个团体的民事主体资格,即其能否以自己的名义独立进行民事活动的问题。“其目的就是为了在法律规范或法律范型中占主导地位的个人主义想象空间内为团体法律关系的划一处理寻找到一个支点。”{6}这时,所有依法成立的具备法人人格的团体都是独立的民事主体,而不问其构成如何、目的为何、规模怎样等。但团体毕竟是具有不同意愿的人在不同的环境下为了不同的目的组成的,因此,团体因其组成、隶属、功能等各异,并表现出不同的团体形态。团体的这种相异性使得法人的相应法律规定不能强求一律,而必然是在基本人格要素具备下的类型化和具体化,从而充分发挥其特有的功能。
  私法对自然人认知的基础是伦理和自然法原理要求,它不关注自然人的具体身份和境况。这时,“私法中的人就是作为被抽象掉了各种能力和财力等的抽象的个人而存在。”{7}尽管现代民法也开始关注具体人格,将一定的更加具体的社会类型的人与其他具体的社会类型的人区别开来,并对其中一方进行很好地保护。但这种对具体人格的保护“不过是法律上认为的平等人格所处的不同地位而已”,而不能让雇主、雇工那样不同的类型将人格平等概念消灭掉。{8}也就是说,对于自然人,法律关注更多的是其共同性,以使不同的人不因其出生、财产、能力等不同而受到法律的不同对待。
  民法的基础是以所谓经济人为前提的社会经济模型,“把这个经济人概念法律制度化,这形成了抽象的平等的法人格者概念”。{9}正是这个经济人,产生了众多具有不同目的的法人团体,换言之,法人团体是人类趋利避害的产物。对此,法律所能做的,不能是排斥,而是如何使其更好地融入社会。不论是关于法人本质的拟制说还是实在说,都在法律层面上认为法人具有独立人格,具有自己的利益而得以独立行为。同时,基于对第三人和社会公共利益的保护,法律对于法人所需要具备的条件作了基本要求。但这些基本条件都是非常抽象的,是对所有法人的基本规定。在此之下,法律还需要规定不同的法人种类,以实现设立人的不同利益追求。许多国家的民法典,如《德国民法典》和《意大利民法典》关于“法人”的一节中规定了社团法人和财团法人两种基本的私法人形态,《日本民法典》规定了公益法人和营利法人两种。有的国家则不从此分类,而依据本国国情作了另外的种类规定,如《越南民法典》将法人分为:(1)国家机关、武装部队;(2)政治组织、政治社会组织;(3)经济组织;(4)社会组织、社会行业组织;(5)社会基金会、慈善基金会;(6)符合条件的其他各种组织等。我国的《民法通则》则将法人分为企业法人、机关法人、事业单位法人和社会团体法人。
  法律对法人种类的规定,是法人团体相异性的主要表现,是对法人概念的具体化。不同种类的法人团体需要不同的法律规则,这些不同的法律规则不是法人人格平等的异化,而恰恰是不同法人团体人格的具体体现。法人团体的相异性,要求相应立法和团体制度设计在不损害第三人和社会公共利益的前提下体现出设立人的意图和利益。那种仅仅强调法人人格的立法,忽视法人团体的相异性,认为只要规定了法人人格基本条件就可以使得某类团体冠冕堂皇以独立主体的名义为社会活动的做法,其结果只能是损害第三人和社会公共利益。
  根据某类法人团体的特点制定特殊的法律制度,是现代各国法人立法的普遍做法。除了在民法典中对法人作了基本分类外,依据不同的标准,还更加细化了相应法人主体法。其一般做法是对于以营利为目的的社团法人,主要是对公司单独立法,或规定在商法典中,或专门规定相应的公司法,或专门规定股份有限公司法和有限责任公司法。对于非营利社团法人,不同国家和地区规定不太一样。有的国家和地区没有专门规定,如德国和我国台湾地区,直接适用传统民法中公益法人制度;有的国家则专门规定了相应立法,如《日本特定非营利活动促进法(2003年修订)》,《爱沙尼亚非营利社团法(2001年修正)》;或者将非营利社团法人与其他非营利组织统一立法,如《捷克公益法人法(1995年修正)》、《南非199.7年非营利组织法》(经《2000年非营利组织法修正法》修正)、《吉尔吉斯斯坦共和国非商业组织法》、《匈牙利公益组织法(1998年修正)》等。对于财团法人,除了和非营利社团统一立法外,还有的国家进行了专门立法,如《芬兰财团法(2001年修正)》和《爱沙尼亚财团法(2001年修正)》。相对而言,对于非营利的法人,各国立法不是太一致。对于居于营利和非营利之间的法人,也有的国家开始专门立法,如日本2001年通过了《中间法人法》,并于2003年4月开始实施。
  总的来说,从有关国家和地区关于法人立法历史来看,其相应立法具有专门化和精细化的发展趋势,即制定更加适合某种团体和社会实际需要的专门法人立法。其做法常常是,首先制定某种法人的基准法,就某种法人的共通性事项做出原则性的规定,作为其下位个别法人立法时的导引;另外,为回应社会的实际需要,其下位个别法人仍应有相应个别性或通用性的法律,作为组织设立的法律依据,并可以基准法所定的标准,按照它们的特性、目的或任务属性进一步作特别的设计规定。
  如果说法人的人格只是团体面像的话,法人的团体相异性则表现了一个个活生生的“人”。这些活生生的“人”是能够体现其设立者和相关利益者要求的。法律规范法人组织的实质就是理顺个体与团体的关系,其目标应该是“在一定的时间阶段,能形成一种最佳的生活结构,创造每个个体人最大的幸福生活”。{10}
  三、影响公司法人团体相异性的因素
  公司是依法成立的以营利为目的的社团法人。该概念使得作为法人的公司在团体性质上区别于公法人、财团法人和非营利社团法人,也就是说,公司概念本身就体现了法人的相异性,是比较具体化了的法人。尽管如此,公司法人团体之间仍有进一步的差异化。
  根据不同的标准,传统大陆法系将公司作了不同的分类,如根据股东对公司债务所负的责任不同,将公司分为无限公司、两合公司、有限责任公司、股份有限公司、股份两合公司;根据公司信用基础不同,分为人合公司、资合公司和人合兼资合公司等。英美法系则根据公司资本筹集方式及出资转让方式的不同,将公司分为封闭式公司和开放式公司等。同时,在这些基本分类之下和之间,仍有相当公司形式。
  导致公司法人团体相异性的因素很多,主要有以下几种:
  1.股东投资目的
  不同的投资者往往会根据自己所处的实际情况而具有不同的投资目的。这些投资目的在我国立法上就是所谓的“经营范围”,即公司法人目的事业范围。
  公司目的事业范围是股东成立公司的“目的”,直接关系到公司股东切身利益的实现。所以,在英国,其公司法和判例一开始是严格禁止公司超越经营范围活动的。大陆法系国家甚至将公司目的与公司的权利能力结合在一起,认为公司法人于目的事业范围之外,并无权利能力,亦即在法律上不具有人格,不成其为民事主体。这种认知尽管在现代愈来愈被扬弃,但该说无疑证明公司目的事业范围对于公司的重要。
  显然,不同的投资者基于自身实际状况的考虑,必然会有不同的公司目的事业范围。该事业范围是股东所企盼营利的基础,是其赖以利用并控制公司之所在。基于该目的事业范围,股东得以在法律允许之下构架公司管理和经营,从而约束并发挥管理者的能力。
  在一定意义上,每一个公司的目的事业范围都是不一样的。它使得每一个公司体现出自己的特点并经营出自己的特色。当然,公司的目的事业范围也可以因不同因素而不同,如因行业不同而不同,因投资者资本多少和能力大小而不同,因投资地域不同而不同。
  公司目的事业范围的不同不仅仅关系到投资者的利益,也关乎第三人和社会公共利益。特别是那些涉及社会、经济、军事等利益的目的事业,更需要特殊的法律规则。许多国家法律对于公用企业、金融企业和军工企业等都有特殊的法律要求,往往是一些专门的法律规定,美国早在罗斯福新政时期就颁布过很多专门企业方面的立法,如早在1935年美国国会通过了《公用事业法》和《公用事业控股公司法》等。现代许多国家都要求经营金融、保险业务的公司必须采取股份有限公司形式。
  2.股东构成
  股东构成主要是指股东的人数和成份。不同数量的股东和不同成份的股东对于公司的形态和管理等要求是不同的。
  在股东数量上,公司经过了一个由不确定人数的公众公司到一人公司的发展过程,形成了现代公司中的上市的股份有限公司、不上市的股份有限公司、两人以上成立的有限责任公司和一人有限责任公司等。尽管我们在理论和法律规定中常常只是把股份有限公司和有限责任公司加以并列和区分,但显然,上市的股份有限公司和不上市的股份有限公司、两人以上成立的有限责任公司和一人有限责任公司是有很大区别的。这种人数的多少,使得它们在相应管理要求上有很大不同,因而需要不同的法律规则加以规范和引导。1994年8月,德国首先颁布了《关于小型股份公司和简化1994年股份法的法律》,该法改变了对上市股份公司和非上市股份公司适用同一规定的做法,对两种不同的公司分别制定了不同的规则,并对非上市的股份公司制定了较为有利的规定。
  上个世纪末,即从1998年以来,英国开始认真检讨其公司法,着重点在于其占公司绝大多数的私公司,特别是其中只有5个或更少股东的公司,后者占英国整个私公司的98%。认为,现行公司法是为大型公众公司的需要设计的,在很大程度上,公司法规定的公司形态和基本原则反映了大公司的需要,而小公司和私人公司的需要是无法满足的。明确提出,立法应该清楚规定哪些是适用于小公司的,要求对私人公司的规定和立法结构进行检讨,致力于简化所有私人公司的法律,废除不必要的过详、过多的规则,并对大公司也做出必要的、例外的或不同的规定等。{11}在欧盟,其成员国的发展趋势是,先前将有限公司作为股份公司例外的国家趋向于对其单独进行立法了;而且,它们致力于去掉有限责任公司法规定中的形式主义及官僚主义的规定,特别是加速登记的过程等。{12}
  对一人有限责任公司,现代许多国家都加以了承认,对其管理作了明显区别于普通有限公司的特殊规定,如严格的书面决策制度、法定资本制等,以求在促进一人公司的发展同时保护债权人的利益。
  在股东成份上,具有不同成份的股东对组成或参与组成的公司形态和管理也提出了特殊的要求。首先,对于由国家出资或参与出资组成的公司,往往都是涉及公用或垄断的企业,因而它们常常有专门的法律规定,以实现国家的特殊意图。基于国情,我国新旧公司法都专节规定了国有独资公司。其次,对于由私主体组成的公司,则不同的私主体也会产生不同的要求。如在法国1994年设立了一种所谓的“简化的可发行股票的公司”,它必须是由“公司组成的公司”,即其出资人必须是公司,而不能是个人。这种公司尽管受到股份有限公司法的调整,但其享有灵活的地位,不能公开募集资本,可以只有两名股东组成。{13}在完全由个人组成的公司中,由家庭或夫妻之间组成的公司是比较特殊的,如法国在1982年就允许夫妻以技艺出资组成有限责任公司。在税收上,法国1980年的法律规定家庭式的有限责任公司可以选择人合公司的税收制度,避免重复征税。我国新《公司法》26条规定,“有限责任公司的注册资本为在公司登记机关登记的全体股东认缴的出资额。公司全体股东的首次出资额不得低于注册资本的百分之二十,也不得低于法定的注册资本最低限额,其余部分由股东自公司成立之日起两年内缴足;其中,投资公司可以在五年内缴足。”也就是说,它对于不同身份的投资人的认缴出资作了区分。再次,对于具有专门职业性质的公司,如律师事务所、会计师事务所等,各国基于其组成人员及职业道德而均专门规定。最后,对于具有不同国籍的主体或单独由外国企业或个人成立的公司,许多国家也都有特殊规定。在这一点上,我国相应法律规定得十分明显,如专门制定了《中外合资经营企业法》、《中外合作经营企业法》、《外商独资企业法》等。另外,那些由众多职工入股成立的公司,具有相应特殊性,对其规范也是有一定区别的。
  3.出资方式构成
  各国法律一般都规定,出资人可以现金、实物、知识产权、土地使用权等可以用货币估价并可以依法转让的非货币财产作价出资,甚至可以商誉、技艺、劳务等出资。
  对于以商誉、技艺、劳务等出资的,一般只能是无限责任公司、两合公司等人合性公司,但有的国家,如法国就允许夫妻之间以技艺出资组成有限责任公司,只是这些技艺出资不能构成公司的注册资本的组成部分而已。而以货币、知识产权、非专利技术等出资的,则适合于所有的公司类型。
  不同的出资方式对于公司的管理和规范要求是不同的。美国的有限合伙企业很类似于大陆法系的两合公司。在这种公司形态中,{14}往往是货币和知识产权出资的结合,亦即所谓“财”与“能”的结合,因而常常用于高风险行业。其资本结构是非常灵活的,如其利润比例的确定是独立于股权比例的确定的,亦即它可以把资本投资与利润分配看作是相互独立的,从而允许各方在企业的管理与控制方面具有不同的角色定位。
  4.公司资产表现
  公司资产主要表现为货币等金融资产,还是主要表现为实物抑或无形资产,它们对企业形态与管理也会提出不同要求。
  银行、保险、投资等企业资产主要表现为货币等金融资产,因此,它们尽管大都实行公司制,但这种公司制企业与其他公司制企业有着极大差异。如证券投资信托企业从事有价证券的投资,其持有的资产大多也为流通性高的金融资产,其证券投资信托基金每日或定斯会计算其净资产价值,以一方面供投资人评估基金的纯净,另一方面据此计算投资顾问的报酬。特别是开放式基金提供投资人“买回权”,投资人随时可选择要求买回,因此类似股东会的机制就非必要。{15}
  对于科技型企业,其资产主要表现为专利、技术秘密等无形资产,这些无形资产作用的发挥完全决定于发明人或掌握者,因此,这种企业应该主要由发明人或掌握者管理,他们应是企业的核心。相应企业制度设计必须能够满足这一点,否则,企业很难发挥其科技企业的优势。
  5.公司规模
  公司本不论大小,均受法律一视同仁。但公司规模之大小,使得其经营成本、对社会之影响均不可同日而语。因此,现代许多国家在制定公司法时,允许针对大小企业的不同需求,量身定作制定规范,以寻求人合与资合、强制规范与任意规范的平衡点。{16}
  起初,公司法主要采公众公司和封闭公司,即股份有限公司和有限责任公司解决大型和小型公司的区分问题,但这种区分也主要是以股份有限公司为标准,而以有限责任公司为例外的立法,因而相应立法以强行法为主,任意法为例外,很不符合主要以小型甚至很小的有限责任公司的需要。同时,即使对于股份有限公司,也存在规模大小之分,小型的股份有限公司适用更多强制性规定,既有失公允,也无必要。对于相对股份有限公司规模为小的有限责任公司,事实上也存在着大小之分,现实中有不少的具有一定股东人数和一定资本额的“大”有限责任公司。
  在这种情况下,大小公司之分十分具有意义,特别是其政治意义也不同。因而,根据公司的大小而分别制定的相应的规定,已成为公司法最新发展中的一个不可避免的新趋势。{17}
  如德国《股份法》根据公司规模不同,而在监事会的人数、公司财务制度和共同管理制度方面分别作了不同的规定。英国《1985年公司法》对私公司也作了进一步区分,在账目豁免上区分了中型公司和小公司。欧盟法也对中小公司作了区分,规定,小公司的标准为营业额不超过480万英镑、资产负债总额不超过240万英镑、雇员不超过50人;中型公司的认定标准为营业额不超过1920万英镑、资产负债总额不超过960万英镑、雇员不超过250人。
  大小公司的区分不仅体现在公司账目和管理的要求不同上,还体现在职工对公司管理的参与上。德国1952年的《企业组织法》,将职工的参与决定权一般化,扩大到煤炭钢铁等以外的产业,亦即煤炭钢铁业以外的股份有限公司、股份两合公司以及员工超过五百人以上的有限公司,其监事会的三分之一,必须是职工代表。两千人以上者,则适用1976年制定的《职工参与决定法》。
  6.债务构成
  从经济学上看,公司资本构成包括自有资本和借入资本,即股本和借债,其中借债形成公司的债务构成。
  传统公司法理论认为,公司是所有人的公司,亦即股东的公司。因此,谈起公司治理主要限于股东、公司、公司“三会”和经理层的关系。相应公司法制度设计也主要围绕此进行的。但随着公司社会角色的转化,人们越来越认识到公司相关利益人,特别是债权人、职工和客户在其中的重要作用和角色。
  从法律层面上看,它们都是公司的债权人,因而形成相应的公司债务构成。具体来说,公司债务构成包括金融贷款、公司债、应付客户款、应付职工福利等。这些债务构成特别是银行的债务构成影响着公司的管理和发展。
  当公司处于破产状态时,公司的控制权就由股东转给债权人了,他们承担着公司的决策角色。即使公司没有处于破产状态,如果公司有大量借债,特别是银行

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