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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
德国地方自治基本理论及其宪法保障制度
【作者】 田芳【分类】 外国宪法
【期刊年份】 2006年【期号】 26(秋季卷)
【总期号】 总第26卷【页码】 55
【摘要】 [内容提要]联邦德国基本法对地方自治予以了概括性规定,地方自治在联邦德国获得了宪法层次的保障,其具体内容包括:地方自治主体保障、地方自治事务保障、地方自治权保障以及地方自治团体诉权保障。联邦宪法法院通过判例对之作了进一步的解释,发展成一系列的法治原则。理论与实践的相互促进,使地方自治制度在联邦德国得到了全面的发展。
【全文】法宝引证码CLI.A.1170449    
  
  德国学者一致认为,地方自治如同其他自治体系,如大学自治、职业团体自治,是国家民主政治的一环,是中央集权的防范机制。德国现行《基本法》在规定了联邦与州权力结构的同时,明确保障地方自治团体的自治权。第28条规定了德国地方自治团体的民主选举,并保障“地方政府在法律范围内自行负责去调控所有地方团体事务之权利”;第93条通过授权地方自治团体提出宪政申诉,对地方自治提供了现实的司法保障;第106条规定了地方自治团体的财政来源,使之获得坚实的物质保障。要真正理解德国《基本法》中有关地方自治保障的宪法条款,还必须理解作为地方自治宪法保障的基本理论及联邦宪法法院一系列的判决。
  一、德国地方自治宪法保障的基本理论
  早期德国对地方自治的理论探讨主要是围绕自治权的性质和来源问题。对于这一问题主要有两种对立的观点,即固有权说和承认说。{1}前一理论流行于十九世纪中叶,该理论认为,地域性的社会共同体先于国家而存在,{2}因此,地方自治团体虽为国家的一部分,但在统治权的性质上,与国家并无差异,甚至认为国家权力来自地方自治团体,地方自治团体所拥有的地方自治权是一种类似基本人权的权利。后一理论流行于十九世纪末期,该理论认为,当今绝大多数国家,地方自治团体已成为国家统治机构的一环,地方自治团体的法律人格皆为国家所赋予。地方自治权并非自治团体所固有,而是国家为了因地制宜,将部分统治权交于地方自治团体而已,地方自治权来自国家的授予与承认。当时德国的法学家拉邦德(P? Laband)和耶林(G? Jellienk)也支持该理论。{3}地方自治的主流理论从固有权说向承认说的转变与当时德国正经历一个由分裂到统一的政治实现密切相关联。{4}
  1919年德国第一次国民议会表决通过了魏玛宪法,成立了魏玛共和国,并第一次将地方自治写入了宪法。地方自治理论研究也逐渐转向宪法如何为地方自治提供保障。在这一时期,德国法制建设主要集中在宪法与经济法方面。{5}宪法理论的发展为地方自治理论提供了丰富的养料。在魏玛宪法初期,宪法学说认为,宪法中的基本权利规范对立法机关而言,并无拘束力。{6}在这样的学说影响下,宪法所规定的基本权利随时可能被立法者通过法律加以架空。因此,史密特(Carl Schmitt)提出制度保障理论,将宪法保障的“制度”与“基本权利”二者区别开来,以避免在当时立法机关不受基本权利宪法条款拘束的思潮影响下,其内涵被立法者架空。{7}制度保障理论适用于地方自治保障中,其涵义则为,国家不得以立法或者其他方式侵越地方自治权,立法者更有义务立法积极形成有利于地方自治发展的制度空间。这一理论很快成为地方自治的主流理论。
  1949年《德国联邦共和国基本法》制定并生效,制度保障理论在《基本法》时代受到了质疑。一种观点认为,制度保障理论是为了解决魏玛宪法时期立法机关不受基本权利宪法条款拘束这一学说的困惑,然而今天德国基本法第一条第三项{8}已经明文规定基本权利直接拘束行政、立法及司法机关,所以“制度保障理论”已失去了存在的意义。{9}然而就地方自治的制度保障理论而言,并不存在上述因惑。地方自治权虽然类似基本权利,但毕竟不是基本权利,其宪法保障方式与基本权的保障方式不尽相同。制度保障理论随着宪法理论的发展和司法实务的展开而逐渐精致。
  传统地方自治制度保障理论的基本内涵是,国家对于地方自治必须建立若干制度,以保障其自治权的实现,尤其该制度所赖以存在的基本规范,国家立法者不得任意变动、撤废或使其内容尽失。当然就现实而言,地方自治制度被完全废除的可能甚微,需要考虑的是,国家(尤其是立法者)对于此等制度的规范是否侵犯该制度“本质内涵”。那么“本质内涵”如何确定呢?联邦宪法法院在回答这一问题的过程中,将该理论细化为了一系列具体的、可操作的宪法原则。联邦宪法法院认为,制度的本质内涵是属于展现该制度特征的构成要素、基本结构及主要类型,对地方自治“本质内涵”的制度保障其实质也就是“利益衡量”的问题,而“利益衡量”问题则需运用宪法中的“比例原则”给予解答。换言之,地方自治制度保障,并非意味着国家必须建立一套制度,以使其自治权得以实现,国家对于自治权的保障应提供何种制度,原则上是国家裁量的空间,而在这一过程中,国家(立法者)应遵循一定的宪法原则,如比例原则、信赖保护原则、平等原则等。
  德国地方自治宪法保障理论随着时代的发展而不断地更新,虽然制度保障理论是目前地方自治保障的主流理论,但其他理论对地方自治的影响已随着历史沉积到现实制度中。如对地方自治权性质的认识,受固有权说的影响,德国宪法学者仍认为,地方自治权仍具有一种“类似基本权利”的性质。而这由德国两部现代宪法的规范而得以进一步的确认。1919年的德国魏玛宪法将地方自治规定在第127条,该条在整部魏玛宪法的体例编排上,是属于基本权利部分。1949年的基本法虽将地方自治规范在“联邦与州”部分,但称地方自治权为地方自治权利(selbstverwaltungsrecht)。因此,这一自治权利并非仅仅是一种“分享权”,而含有“防御权”的作用,{10}特别是针对来自国家对地方可能的干预或剥夺。当地方团体对国家的干预有争议时,享有相应的司法救济权。{11}
  根据《基本法》有关地方自治的规定,{12}德国学者一般认为地方自治制度性保障分为三个层次:一是制度性法律主体保障;二是客观法制度保障,确保地方自治团体在自我负责下处理地方事务;三是主观法律地位保障,即地方自治团体诉讼资格保障。{13}换言之,地方自治宪法保障的基本内容有如下几个部分:地方自治主体的保障、地方自治事务及地方自治事权的保障、地方自治团体诉权保障。前三项是实体性保障,后一项是程序性保障。制度保障理论主要是运用在实体性保障。制度保障在地方自治的具体保障中有不同的意义,在地方自治主体的保障中,制度保障体现为对地方制度的保障而非对某个地方“个体的保障”,在地方自治事务及事权的保障中,制度保障则体现为对地方自治“核心事务”的保障,而具体的又可以具体化为一系列的宪法原则。下面将分述之。
  二、德国地方自治宪法保障的基本内容
  (一)地方自治主体的宪法保障
  德国基本法对乡镇(市)、乡镇(市)联合体{14}(以下称县)法律主体的保障,其性质乃是一种“制度性保障”而非一种“个体保障”。具体而言,宪法所保障的乃是“乡镇”和“县”这一“制度”得以在国家结构中存在而不遭废除,至于个别乡镇或县的存在与否,则不在宪法保障的范围之内。如果某一乡镇或县被国家废除或与其他地方自治团体合并,该乡镇或县不能主张宪法保障而要求不受废除或裁并,因为此时受废除或裁并者只不过是个别的某一乡镇或县,至于乡镇或县这一制度则仍存在于国家结构之中,因此裁并行为并不违反宪法。
  虽然宪法仅保障乡镇、县这一“制度”,而不保障个别地方自治团体的永久存在,但国家要裁并某一个别之地方自治团体,仍有一定的限制。德国联邦宪法法院在审查行政区划{15}法律有无违宪时确认,立法者在制定此一法律时,不得恣意立法,必须基于公众利益之考虑,并且应具备下列要件:{16}对涉及区域调整的地方自治团体,应事先给予充分的陈述意见之机会;对于相关重要事实须作适当且通盘之调查;对于公共利益{17}及相关利弊得失应作广泛考虑,行政区划所欲达成之目标必须优于现状;须符合体系正义之要求不得违反禁止恣意之原则;对于地方自治团体及其居民合并前后所产生之负担、侵害与利益应符合比例原则。
  (二)地方自治事务的宪法保障
  地方自治的意义在于:在地方自治的任务领域内,一切事务原则上均由地方自治团体依其权限,自我负责地加以处理。那么,地方自治团体的任务领域是什么?哪些事务可以被划归为地方自治团体的任务领域内?地方自治团体应拥有哪些权限,才足以处理其任务领域内的一切事务?凡此种种,均不可能通过宪法一一加以列举,而必须委由法律进一步具体化。因此,虽然地方自治受宪法保障,但立法者对于地方自治的具体内涵有广泛的裁量权。但立法者在规范地方自治的具体内容时,不得侵害地方自治的核心领域,不得导致地方自治的内涵被彻底淘空、名存实亡。德国宪法法院在核心领域原则基础之上,又发展出一系列的法治原则。
  1.核心领域原则
  地方自治核心领域或本质内容的宪法意义在于,无任何等价值或更高的法益可以作为限制或剥夺其内容的理由。但何谓核心领域以及如何确定核心领域则有许多争议。德国学者一般认为,在确定此项核心领域时,必须特别考虑历史发展以及地方自治制度不同的表现形式。具体而言,地方核心领域是指根据地方自治团体的历史发展,以及宪法上下文的规定,构成地方自治制度不可或缺的基本内容,主要包括地方事务和地方事权。{18}就确定的方法,德国联邦宪法法院在裁判中曾提出两个判断标准:{19}一是“扣除法”,即若将某一事项从地方自治团体所肩负的任务中扣除,则地方自治将完全被淘空,那么该事项即属于地方自治之核心领域;二是“历史法”,某一事务能否归属于地方自治之核心领域,应视其在历史上的发展以及所呈现的形态而加以认定。这两个判断标准受到学者的广泛批评,“扣除法”只是在地方自治团体所肩负的任务的数量上作文章,而“历史法”则使地方自治团体所肩负的新兴事务被排除于地方自治核心领域之外。
  核心领域这一理论作为防御国家对地方自治团体的侵害,起到了积极的作用,但其具体内容却无法用一个统一而明确的标准来予以确定,所以该理论受到了来自学术界和实务界的广泛批判。如有学者认为,无法用一般有效的用语来确定核心领域的内容,并不存在任何确定或固定的标准用以确定地方事务,该概念的意义,仅仅是指,地方自治团体有权处理所有尚未以法律转移给其行政主体的地方事务,而不需要特别的授权。Ossenbuhl教授也指出,所谓核心领域根本无法定义,其今日之功能,仅仅是对立法者的一种警示,使其在规范特定事务时予以特别的注意。在实务界,由于没有一个明确的立法以确定核心领域,因此必须在每一个个案中详细审查。但个案的审查也使地方自治团体的核心领域成为一个可以自由处置的概念,这又与建立核心领域的初衷相矛盾。
  虽然该理论受到诸多的挑战,但作为德国地方自治制度保障的基本内容的地位并没有受到质疑。它也是国家与地方事务分配的第一重要原则,根据这一原则,在该领域内,国家是无权干预的,它是地方自治团体防御国家第一条防线。在这一领域之外,国家对地方事务的分配则应遵守如下几项原则。
  2.地方优先原则
  联邦宪法法院于1988年11月23日作成Rastede判决,{20}在该判决中,联邦宪法法院第一次清楚表达乡镇与县两个地方自治团体之间权限划分的标准。在此之前,宪法法院仅对地方自治的保障有判决。通过这一判决,对于地方自治事务确立了一种灵活的判断标准:地方优先作为基础,然后再考虑其它因素。具体内涵是:首先,县与乡镇权限划分的基本原则是:地方上的事务,原则上属于乡镇,.只有在乡镇无法承担或者超越乡镇的事务才由州立法转由县承担。那么,什么是地方事务呢?联邦宪法法院认为,地方事务是指与地方有特别关联性的需求和利益,关系居民生活与居住的事项,与乡镇的行政能力并无必然关系。联邦宪法法院并批判了原有的那种认为地方事务取决于地方财政给付能力的观点,并指出,县应扮演补充与平衡的作用,乡镇对地方事务原则上拥有自主权。其次,在确定地方事务时,应考虑具体乡镇的规模。联邦宪法法院在该判决中指出,地方事务并不是立法者一次便可以概括、决定的,而取决于每个乡镇的人口数目、面积大小以及政治、经济、文化社会结构等因素。具体而言,某一任务是否属于地方事务,立法者除必须考虑事务的本质之外,还必须考虑乡镇规模大小。立法者应对乡镇的规模、能力、经验、配置作一评估。因此,一任务并不是可以对所有乡镇一样都视为地方事务,立法者可将乡镇分

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