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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
契约责任在医疗损害赔偿诉讼中的地位
【副标题】 以日本法律界的探讨为视点【作者】 夏芸
【分类】 侵权法【期刊年份】 2006年
【期号】 25(春季卷)【总期号】 总第25卷
【页码】 147
【摘要】 医疗事故损害赔偿究竟应该采取侵权行为责任构成还是应该采取契约责任构成,这一问题目前在我国法律界尚存在不少争议。不少人认为契约责任构成有利于医疗事故受害人(原告)。本稿主要介绍日本法对这一问题的探讨经过以及结论,供我国参考。
【全文】法宝引证码CLI.A.1170430    
  一、引言
  追究医疗事故损害赔偿民事责任究竟应该以侵权行为责任为理由(以下简称“侵权行为责任构成”)、还是应该以债务不履行责任为理由(以下简称“契约责任构成”),这一问题目前在我国法学界、尤其在司法实务中尚存在不少争议。20世纪60年代到90年代,契约责任构成在过失的举证责任以及损害赔偿请求权的消灭时效等方面对医疗事故受害人(原告)有利之见解曾经占据了日本法学界有力说的地位,并且这一见解也得到了日本司法实务界的广泛关注。但是,在经过长期探讨后,这一见解最终被日本法律界否认。本稿主要介绍日本法对这一问题的探讨经过,以供我国法律界参考。
  二、契约责任构成有利说
  侵权行为责任和债务不履行责任虽然都具有违法侵害他人的权益之共同点,但是,债务不履行行为发生在有相互信赖的合同关系的双方当事人之间、行为人侵害的是受害人基于合同关系的信赖利益;而侵权行为则不以合同上的信赖关系为前提,加害人侵害的是受害人依据法律应该享受的一般权益。鉴于此,各国民法都一般认为,与侵权行为责任相比,债务不履行责任的侵害恶性度较高,更应该受到道义、伦理的非难。所以,在侵权行为损害赔偿诉讼中,如果受害人不能证明加害人有故意或者过失,则损害赔偿的请求不被承认;而在债务不履行损害赔偿诉讼中,只要债务不履行人(债务人)不能证明自己不存在故意或者过失,就不能免除债务不履行的民事责任——换句话也就是说,在契约责任构成中,受害人(债权人)对债务不履行人存在故意或者过失不必承担举证责任。
  在民事损害赔偿责任的理论构成问题上,日本民法在传统上一直认为,因为契约行责任构成和侵权行为责任构成是分别具有不同成立要件以及法律效果的两种责任制度,所以,即便当事人之间存在相互信赖的合同关系,也不应当排除一般人应该享受的侵权行为法制度上的法的保护利益,应当给予受害人在契约责任构成和侵权行为构成中任意选择的权利,这样有利于实现法对受害人保护的目的(请求权竞合说)。{1}
  从历史上看,对于医疗事故损害赔偿诉讼,日本法律界习惯上多采用侵权行为责任构成。在这一责任构成中,作为原告的患者方必须就医疗方有故意或有过失(以下简称“过失”)、以及有过失的行为与现实发生的损害之间有因果关系承担举证责任。可是,由于患者方一般不具备医学专业知识,而且医疗行为大多在诊疗室或手术室中进行,患者方要证明在那里发生了什么、以及医疗方有怎样的过失等是非常困难之事,所以,过失的举证责任对于患者方来说是较为沉重的负担。20世纪60年代起,日本的医疗纠纷民事诉讼案件大量增加,为了减轻患者方在过失举证上的负担,日本法律界出现了契约责任构成对患者方有利的主张(契约责任构成有利说),这一主张在后来的一段时期内受到了广泛关注。受其影响,到了80年代后期,在日本的医疗纠纷民事损害赔偿的司法实践中,采取契约责任构成的案例和采取侵权行为责任构成的案例几乎形成了相同的力量对比。
  三、过失的举证责任
  如前所述,因为医疗事故大多发生在手术室内以及患者的身体内、具有髙度的密室性,并且,医疗行为还具有髙度的专业性和技术性,所以,在侵权行为责任构成中原告必须承担的过失举证责任对于医疗事故的受害人来说是沉重的负担。对此,契约责任构成有利说认为,如果采取契约责任构成,由于医疗过误(在日本法中指由于医疗方的故意或者过失而引起的医疗事故)的发生一般表现为诊疗合同上的债务(以下略称“诊疗债务”)不履行或不完全履行(大多情况下表现为诊疗债务的不完全履行,以下简称“债务不履行”),所以,与一般的债务不履行诉讼同样,在医疗过误民事诉讼中,如果医疗方要免除债务不履行或不完全履行的责任,就必须证明“医疗方对医疗事故的发生不存在归责事由”之内容。而因为这一证明内容与侵权行为责任构成中患者方须要证明的医疗方过失的内容几乎相同,所以,由此可以认为,在契约责任构成中,患者方可以免除在侵权行为责任构成中必须承担的过失举证责任。
  可是,在后来的讨论中,人们发现问题并不是这么简单。在以契约责任为理由追究医疗事故损害赔偿责任时,如上所述,因为医疗过误一般表现为诊疗债务的不完全履行,所以,要追究医疗方(即债务人)的债务不完全履行责任,患者方(债权人)就必须对“债务不完全履行”之事实的存在进行举证。具体说来就是,患者方必须对“原本存在怎样内容的诊疗债务、而医疗方的实际履行行为在哪一点上不符合诊疗债务的内容”之事实承担举证责任。可是,因为一般的诊疗债务不是结果债务(因为双方当事人一般不可能在事先对诊疗债务的具体内容作出明确合意,并且诊疗合同的具体内容必须随患者病情的发展而变化

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