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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
法律本位论析
【作者】 周晖国【分类】 法理学
【期刊年份】 2006年【期号】 26(秋季卷)
【总期号】 总第26卷【页码】 214
【摘要】 [内容提要]法律本位是我国法学理论的一个原创性命题。本文从我国法律本位理论研究的既有成果入手,对法律本位的含义和法律本位的不同学说进行了辨析,分析了法律本位理论研究的不足;探讨了法律本位与部门法本位的关系,认为法律本位与部门法本位是相互联系、相互协调、相互因应、相辅相成的,法律本位首先应当表现为部门法本位,法律体系的本位是不同部门法本位的综合体现;提出了法律本位界定的3个要素,认为法律本位的实质在于法律对其所调整的特定社会关系中主体利益的分配。
【全文】法宝引证码CLI.A.1170453    
  
  法律本位是我国学者在20世纪30?40年代提出的一个原创性的命题,{1}也是法律理论的一个元理论问题。法律本质、法律属性、法律价值、法律原则、法律调整对象和机制、法律功能等等都与应当建立在法律本位的基础之上。在法学理论中,研究法律本位问题,其意义非同寻常。“纵观法律制度,可以毫不夸张地说,法律本位之演进,不但显示了法律自身的发展与完善,而且标志了法律制度上的革命。”{2}不仅如此,法律本位问题的研究,在具有大陆法系传统的国家的法律体系中,对于正确认识和界定法律部门,也是十分重要的。然而在我国法学理论中,法律本位的地位并未得到奠定。上世纪80年代末期以后,我国法学界对这一理论有过一些讨论,但在广度和深度上是不够的,具有很大的局限性,未能发挥其应有的效用。因此,对这一问题有必要进一步加以研究。
  一、法律本位理论辨析
  (一)法律本位的含义
  法律的本位,无论是我国20世纪30~40年代的早期学者的表述还是近期学者的定义,从总体上说是大体一致和恰当的,基本上表达了法律本位的本质特征,即法律的中心、轴心或重心,或者何者为基础、根基或逻辑起点。如欧阳?认为:“当研究权利义务之先,对于法律立脚点之中心观念,不可不特别论及,即所谓法律之本位是也。”{3}〔1]我国近期学者主张,“‘法的本位’是关于在法这一定型化的权利和义务体系中,权利和义务何者为起点、轴心或重心的问题。”{4}“法律本位中的‘本位’一词,不过是基础、根源、出发点和逻辑起点的意思。”{5}
  这里关于法律的含义,是就社会发展的一定历史时期一个国家的总体法律体系或者一个国家不同历史时期的法律体系而言的,它反映的是法律体系中国家与社会成员之间统治与被统治、管理与被管理的关系。在法律体系中所体现的各种关系,本质上都是国家法律的规制与管理关系,是特定的历史条件下维护国家管理秩序的要求。法律是国家的产物,是国家意志的表现。马克思主义认为:“国家是社会在一定发展阶段上的产物;国家是承认:这个社会陷入了不可解决的自我矛盾,分裂为可调和的对立面而又无法摆脱这些对立面。而为了使这些对立面,这些经济利益互相冲突的阶级,不致在无谓的斗争中把自己和社会消灭,就需要有一种表面上凌驾于社会之上的力量,这种力量应当缓和冲突,把冲突保持在‘秩序’的范围以内;这种从社会中产生但又自居于社会之上并且日益同社会相异化的力量,就是国家。”{6}法律是上升为国家意志的统治阶级的整体意志。统治者的“个人统治必须同时是一个一般的统治”,“由他们的共同利益所决定的这种意志的表现,就是法律”。{7}从不同时期不同国家整个法律体系的演变来界别法律本位,反映的是社会发展的规律、国家与社会成员关系结构变化的规律、法律自身适应社会要求而发展的规律。自法律产生以来,不同历史时期和法律体系的法律本位的演进表明了国家和法律的进步。法律本位的进步,使法律本身阶级统治的外部特征趋于弱化,而法律的社会性、客观性、共同性和文明性趋于强化,在国家与社会成员的关系中,社会成员的主体地位越来越得到提高。所以,就法律体系的本位研究,对现代社会法律体系重心的确立,是具有重要指导意义的。
  在这里法律本位的概念与现代国家和社会管理中强调法律治理功能的“法本位”是不同的。这里法律本位是就法律本身而言的,是法律的内部因素;而国家和社会管理中所说的“法本位”所指的是在法律与其他管理规范和方式中,突出法律的作用和功能,其所相对的是法律的外部因素。在国家和社会管理中强调“法本位”,所要求的是依法治理,特别是与“政本位”的比较。有学者在上世纪90年代指出:“法本位起源于商品经济引发的资产阶级革命。从本质上说,资产阶级革命就是法治革命。法制的基本标志就是法本位”;“在20世纪即将结束之际,随着商品经济在全球范围内的确立,也宣告了政本位法的终结”。{8}“法本位”的含义,就是指在国家和社会的管理中以法律为主要方式和手段,实现法治国家和法治社会。
  (二)法律本位之辩
  在我国早期学者的法律本位研究中,对法律本位的内涵基本上是从权利、义务的取向或社会整体利益来进行判定的。一般认为人类社会自产生法律以来,法律本位实现了由义务本位向权利本位,进而向社会本位的演变、发展。如张映南认为:“法与权利虽同其存在之时,而究其观念发达之顺序,则古代之法,皆以义务为本位,迨至18世纪以来,法之本位,始由义务而进于权利,最近又转而为义务本位之趋向,以其进而为社会本位也。”{9}张知本认为:“现代所谓义务本位者,其义务乃系履行社会职责之义务,故又可称之为社会本位。”{10}其时也有学者主张法律本位之权利义务统一说,认为:“最普遍的观念,以为法律乃建立于权利并义务两者之上。同一法律规则,创造权利亦即产生义务,创造义务,亦即产生权利。”{11}
  上世纪80年代末期以后,我国法学界对新的历史条件下法律本位问题进行了讨论。一般认为在我国现阶段应当坚持法律的权利本位。“权利是更根本的概念,是法学的基石范畴,无论是法学理论,还是法律实践,都应当以权利为本位。”{12}“在现代市场经济和民主政治的条件下,应当强调在权利与义务的关系中,以权利为本位。”{13}“在整个法律体系,应当以权利为起点、核心和主导。权利本位存在于两种关系中,一是权利与义务的关系,另一是权利与权力的关系。……权利本位这一概念组合中的‘权利’涵盖一切正当的权利,包括主体的公权和私权在内。”{14}但是,对法律权利本位说也有不予认同者。认为“这样一种法理主要只是私法之理,不能给予行政法、刑法、经济法、诉讼法等公法部门和作为根本法的宪法以最起码的关照。”{15}童之伟教授将法律关系的构成内容分为权利——权利、权力——权力、权利——权力关系。在私法范围内,权利义务关系是而且仅仅是权利——权利关系的外化形式,讲权利本位同讲义务本位内容完全相同,讲权利本位无真实意义;在权力——权力关系中,权力主体之间讲权力本位或义务本位,所强调的重心实际上都是权力,没有讲本位的必要;只有在权利——权力关系的范围内,才真正有以哪一方为重心的本位问题,这种关系从总体上说,是权利与权力的矛盾对立和协调实现关系。而在全部权力——权力关系中和以国家机关主动行使力、社会个体被动履行义务为特征的权利——权力模式中,没有一个能否以权利为本位的问题。{16}同时,也有主张法律的社会本位说或权利、社会本位结合说者。“众多的以社会为本位的立法的出现,标志着法律的社会本位得以确立。但是法律由‘权利本位’演进到‘社会本位’,并非是要求用一种本位否定或代替另一本位,而是要求二者的结合。”{17}
  把现代法律的本位表述为权利本位,从法律本身的形式范畴上看不能说是没有道理的。强调法律的权利本位反映了现代法的内在要求,是现代社会进步和经济、政治文明在法律属性上的体现。权利义务是法学和法律的中心范畴,从法学的逻辑结构上看,权利和义务是法学范畴体系的逻辑始项所包含的矛盾的两个方面;从法律实践看,全部法律行为和活动都是围绕着权利和义务来进行的;从法的本体上看,法是以权利和义务为基本粒子构成的。{18}在近现代法律的权利和义务关系上,权利应该说是第一位的,是出发点和基础,这与封建时代以前的法律的义务本位具有质的不同。权利本位战胜义务本位,这是法律演进的历史规律和法律进步的表现。在我国社会主义阶段,真正做到以人为本,实现人的全面发展,法律更应当坚持以权利为本位。
  权利本位需要体现在整个法律体系之中。在私法领域,权利的享有和义务的承担具有一定的对等性,据此有学者把这种权利义务关系表达为权利——权利关系的外化形式,{19}但是权利或义务根本价值侧重是不同的,是以权利为先、权利产生义务,还是义务为先、义务产生权利,有着性质的不同,也决定了法律的本位不同。在现代市场经济和民主政治的条件下,坚持以人为本,私法权利是人生存和发展的基础和前提,私权利也是各种社会主体作为独立人格所必须的基本保证。由于权利具有被扩张和滥用的天生属性,在私法领域,义务的出现是基于对这种权利的扩张性和滥用的可能性的限制。义务基于权利而产生,又是对权利实现的服务和保证。同时,法律上的义务本身具有一定的独立性,义务本身如果被扩张和放大,又会形成对权利的钳制。所以,私法领域不是不存在权利本位或义务本位的问题,应当以权利为本位。在公法领域,对于权力与权力的关系也不能说没有本位,权力的运行应当具有正当性,这种正当性体现在通过国家权力的合理配置和相互制衡,保证权力机制的科学运行,保障社会主体权利的实现和由权利所派生的义务的落实。有学者指出,这种权力与权力关系的法律存在职权和职责谁为本位的问题,而且现代法律必须坚持以职责为本位。{20}其实,国家机关的职责是什么?就是实行社会管理,解决社会冲突,保障社会主体的利益和应有的权利。因而这种法律的本位实质上还是在于社会主体的权利。就权力而言,往往具有扩张性、侵略性和压迫性,“一切有权力的人都容易滥用权力,这是万古不易的一种经验。有权力的人们使用权力一直到遇到有界限的地方才休止。”{21}这样在权力与权力的关系中,就必然会发生矛盾和冲突,破坏权力机制的平衡,侵害社会主体的权利和利益。为了保持这种权力机制的合理、正确运行,法律的首要任务是界定国家机关的职责和义务,由职责派生职权,同时必须确立“对于国家及政府来说,只有法律明文规定或允许的,才可以作为,否则就是滥用权力”原则,并根据这一原则,对国家权力的内容、行使范围、运行方式等加以明确规定,并使之制度化、形式化,以防止国家权力的越界行使。{22}对于权利与权力的关系,由于权力是一种组织支配力,不仅具有普遍的国家强制性和拘束力,而且由于权利主体与权力主体的不对等,与权利相比,权力具有强制性、扩张性和控制不当的恣意性,这就很容易形成权力对权利的直接侵蚀和侵害。在权利与权力的关系上,强调权利本位,就是要实行对权力的控制。“在现代社会中,国家权力的生存和运作是为了维护和保障个人权利而存在的。与权力相比,权利直接与人民的生命存在相联系,具有原生性特质,在价值权衡中,权利方是主要的。当权利与权力发生冲突时,首要的价值目标应当保障公民的正当合理的权利,以维护公民的精神生存条件,较多地关注对权力的控制,以保持权力的次生性和服务性。”{23}
  从权利与义务的关系上,认为法律的本位应该是权利本位,无疑具有其正确性。但是,这仅是从权利义务的形式范畴和法律的表现形式上对法律本位的认识,还不能反映法律本位的实质。如果要从本质上认识法律本位,还必须进一步透过权利义务关系,把握其所体现的利益。因此,法律本位的实质内涵在于法律利益,是法律调整的一定社会关系中的主体的利益。
  在法律权利和法律利益的关系上,权利是形式和表象,利益是内容和实质。法律总是通过对权利的规定来表达所要体现的社会主体的利益需求。从总体上说,法律是体现了国家意志的对不同的社会主体的利益分配和确认。这种法律利益的配置,是建立在具体的法律关系基础之上的,体现了法律在调整社会关系中的导向和根本价值取向。法律对社会主体的利益分配和确认,必须通过权利义务的法律规范形式来进行。权利是法律对一定的社会主体利益实现的可能性的确定,是主体利益要求在法律上的表现形式;权利所内含的实质要素是社会主体的利益期待。尽管对于具体的、个别的社会主体而言,权利本身并不等于利益,权利的行使也不一定必然给主体带来现实的利益,但从法律的总体利益配置和取向上说,法律权利的目的和实质就是法律利益,就权利主体的整体而论,法律利益的实现也具有必然性。从法律本位的演进上,如果说人类社会以来的法律经历了义务本位、权利本位和社会本位的阶段,实质上是经历了绝对国家(统治者)利益本位、社会成员个体利益本位和社会整体利益本位的阶段。
  对于法律社会本位的观点,实际上是强调权利行使的社会义务和责任,对个体权利的滥用进行限制,以维护必要的社会利益,从而使法律表现出社会性的特征。这是法律适应经济社会的发展而演进的内在要求,但以此就得出法律社会本位的结论是不够科学的。首先,现代法律的社会性要求并不是以代替或否定社会个体权利和利益为前提,相反是促进权利的正当和有效行使,也是在社会发展到现在这样一个阶段个体权利与社会利益的动态平衡。任何权利的行使和利益上的追求都不可能是无度的,对社会以及对保障他人权利和利益的责任和义务的承担,是必要的条件和限制。其要解决的是个体利益与社会利益的矛盾和冲突,平衡社会个体权益与社会利益,实现共生共存。其次,不同的法律部门和不同的法律规范对社会利益的关切和调节的程度是不同的,如果说在公法领域要求对社会利益以更多的保护,或者说以国家和社会利益为重还能行得通,而要求私法须以社会利益为重心或基本出发点,则是说不通的。于是,强调一个国家的整个法律体系均须以社会为本位,是不科学的。第三,法律以社会为本位对社会个体而言的,实质上仍然是强调义务。尽管我国早期学者称“今日之义务本位,虽形式上是复返于昔日之义务本位,而内容上则今昔悬殊也”,{24}但是“社会”是一个集合概念,是由一定的经济基础和上层建筑构成的整体,或者泛指由于共同物质生活条件而相互联系起来的人群,社会需要管理者和代表者,突出社会本位可能会导致法律的权力上的利益本位,与“昔日之义务本位”即使有内容上的不同,实际上并无质的区别。
  (三)法律本位理论研究的不足
  总的来看,在法律本位理论的研究上,存在着以下不足,需要进一步加以完善。
  1.法律本位的理论研究主要限于法律体系的本位层面,不仅显得过于抽象,而且难免遭到质疑。迄今关于法律本位的阐述一般都是指的法律体系的本位,没有深人到具体法律部门的研究。尽管在民法、经济法领域有学者阐述到民法本位、经济法本位问题,但基本上是对一般法律本位概念的套用,或者说是法律本位概念的引人,在概念的基础上进行分析和论证。而在法律本位的一般理论研究中,并不关注或在理论上并未具体到部门法本位的研究。这就使得法律本位的理论难以在部门法和法律具体实践中得到贯彻和运用。同时,法律本位理论与部门法相脱离,其科学性也会遭到质疑。
  2.对涉及到的不同“本位”的分类标准缺乏统一性,且不符合逻辑。在法律本位的表述上有义务本位、权利本位、社会本位、个人本位、职责本位、权力本位等,而对这些本位的表述往往不作分类标准的明确,笼统地相提并论,显然缺乏严整性和科学性。这不仅使得法律本位的含义令人难以捉摸,而且会造成对法律本位理解的混乱。所以有学者指出:“其实,所谓‘本位’,在有关学者那里恐怕只是一些朦朦胧胧的感觉。”{25}同时,不管是哪种法律本位的表述,也仅仅是局限在法律的形式层面,并未深人到其背后的法律利益进行认识。其实这也可能是造成概念和观点不统一的重要原因。
  3.对于法律本位的内涵或者内在要素缺乏明确的界定,以致对法律本位的理解难以具体而有深度,把握上存在困难。目前对法律本位概念的表述,尽管具有观点和学说的不同,但基本上仍停留在比较笼统的层面,没有进行具体化的研究。比如说法律本位是法律的重心或轴心,那么这个重心或轴心取决于什么,它由哪些要素来构成而最终体现这个重心或轴心。如果仅仅提出法律本位的问题,而对其内涵要素缺乏具体的研究,那么对法律本位就难以做出科学的界定和判断,其理论和实践上的指导价值当然就很难得到体现,同时也难免仁者见仁,智者见智,无法形成理论上的共识,制约法律本位理论研究的发展。
  二、法律本位与部门法
  法律本位与部门法具有密切的、直接的联系,我们研究法律本位,不仅要研究法律体系的本位,也要研究法律部门的本位,通过法律部门的本位来体现和表达法律体系的本位,同时也只有通过部门法的本位的合理确立和不同部门法的本位的科学协调平衡,使法律体系的本位得到贯彻和落实。所以,在法律本位的理论研究中,要解决法律体系的本位与法律部门的本位相互联系、相互协调、相互因应、相辅相成的问题,使法律本位理论更加有效地发挥对立法、司法、行政执法等法律实践的指导作用。
  (一)脱离部门法的法律本位在法律意义上是抽象的
  如前所述,我国学者关于法律本位的研究,迄今为止基本上停留在法律体系的层面,并没有深入和具体到法律部门的本位问题,相对而言目前法律本位的理论研究是脱离部门法的,没有实现与部门法的有效结合,也就是说法律本位在理论上局限于法律体系的本位阐释,在含义上也主要指法律体系的本位。这是从法律本位的法学一般理论的研究角度来看,在法律本位的基本理论上没有关注和深入到部门法问题,而不是从部门法的研究角度来看。在部门法的理论研究上有学者涉及本位问题,但只是对部门法的特性所作的本位分析,也并没有通过部门法的本位研究来发展和丰富法律本位的一般理论。
  脱离部门法的法律本位在法律意义上是抽象的。在这里说法律本位意义的抽象性,并不是否定研究法律体系本位理论的意义。法律本位作为我国学者提出的一个法学理论的原创性命题,不仅具有重要的法学理论的开创性意义,而且有其内在的值得探究和认识的科学原理和内涵,蕴含着丰富的理论价值。说其法律意义上的抽象性,是指法律本位的理论研究由于没有更进一步地与部门法的本位研究相结合,以致其现实的和实践的价值没有得到充分的应用。由于其停留在法律体系本位理论的抽象性阶段,导致存在以下障碍:(1)对法律本位理论的研究缺乏基础性。从法律体系上研究法律本位是必要的,但仅仅从法律体系上研究其本位,而忽视部门法

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