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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
新政之后的美国宪政(下)
【作者】 凯斯·森斯坦楼玉华译张千帆【分类】 外国宪法
【期刊年份】 2006年【期号】 25(春季卷)
【总期号】 总第25卷【页码】 1
【全文】法宝引证码CLI.A.1170433    
  (四)各种控制形式之间的关联
  1.同时存在的控制情形——如同上面所讨论的,政府的所有三个分支都已抛弃了新政时制度设计的重要方面。行政自治的理念过时了。{1}而且,执法、立法和司法作用的一些积极形式是可期望的。对增强控制的诉求依赖于关于国家制度之适当意图的信念。这些目的包括反对党派主义和自利代表来保护人民,确保政府中的审慎措施,敏捷回应公众意见,以及伴随着新政时对社会构建法律规则特征的认可而来的新法律授权之发展。
  特别的,我所提议的结构认可了调控制度的持续需要,该制度保留了极大的自由裁量权。但是那些制度不应是自治的。确实,政府的三个分支对调控机构的监督可以相当和谐的与激进的行政计划共存。比如,国会通过载明法规目标所发挥的作用,以及设计司法控制以确保执行时符合这些目标,能够有助于促进而不是削弱联邦干涉。同时控制体系也能增进责任性、合理决策和合法性。从这种意义上讲,认为三权分立政府必然无为的新政批判太拙劣了。适当修整过的制衡体制,将促进民主选举制约,有时还会产生调控干预。新政批评者认为与制衡体制无涉的机构特别有迅速行动的能力,即使这一观点是正确的,此提议仍然成立。
  这些抑制机构自治的努力来源于国家权力原始配置的功能。总统的控制提供了某些与劳动分工相关联的利益;从这个角度来讲,三权分立体系依然是助长而非妨碍政府行为的手段。至少在某些形式上,总统的控制减少了由官僚体系行使自由裁量权所带来的党派专制和自利代表的危险。法院则提供了重要的补充性制约。尤其是,法官与外界的隔离使之更不容易遭受来自组织良好的私人团体的压力。立法特殊性则作为避免执行失败的重要保证,并确保基本调控选择极大的可视性。
  任何这些目标之间以及特定制度性安排之间的联系都不可能得到肯定的确立。然而,理论和经验都表明,这里陈述的制度介绍在将新政改革的重要方面和原始宪法框架的主要特征相结合方面,将增强促进所有这些目标的可能性。为此,有可能拒绝新政时行政观念的重要因素,而又不接受前新政时期对“有限政府”的理解。
  力求抑制机构自治的价值当然因调控内容而有所不同。如果某种决定主要是政治性的,那么总统和立法监督是最可取的。立法决策则表明了更为无力的立法或总统监督的情形。技术性问题要求大量的总统控制,但更少的国会监督。在所有这三个方面,司法控制都是可取的,但其性质和范围有所变动。
  如同以上所讨论的,这些新举措有风险。尽管总统的控制减少了与机构自由裁量有关的一些党派危险,但是这样的控制也将危及专业化的适当作用。法官可能有他们自己的日程表,且其责任和技术能力也受到限制。国会具体规定(Congress specticity)有时导致不真实的目标,作出非理性指示,反映良好组织的集团势力。然而,就这里所讨论的形式而言,在这三方中,控制的可能利益超过了潜在危险。
  对新政制度创新的批评回应了制度改革中通常会有的更普遍的现象。在对新制度投注热情的最初阶段之后,原先的期望频频受挫,从而新的控制机制必须被采纳。对调控机构的制约之兴起为这种常见的循环提供了例证。{2}
  2.各分支之间的关系——这些不同的新举措之间是何种联系?其中一些显得能够相当和谐的结合在一起。国会具体规定推动着司法控制,反之亦然。司法审查的主要目的是确保符合这些法规,因此在法规清楚明确时最容易实现该功能。总统监督和国会具体规定施加了略为更困难的情形。在这些目标中,前者是确保大量的协调和集中的自由裁暈权,同时增进技术性优势。国会具体规定则因法规之间的分歧而不大可能实现协调,并且可能使专家的作用最小化。缺乏国会的指导时,最需要总统的监督;而当国会有清楚的规定时,总统的监督最不具迫切性。总统监督和国会具体规定因此可视为二选一的方案,{3}服务于增进责任制和确保执行的类似功能,但是二者也有不同的潜在利益和风险。近来行政命令之下的经验表明二者可以共同发挥作用。至少在法规中模糊性是不可避免的,而且即使国会的规定相对清楚,在确保协调的执行体系方面,总统的作用也是合意的。
  然而,同时存在司法和执法控制,显得有些荒谬。司法作用方面,首先根源于对“不良政治”的恐惧——建立在法定的不相关因素或良好组织的私人集团驾驭的权力之上的决策。对司法控制的争辩因此趋于强调对技术专业人员的管理,以及规范机构决策的合法性。另一方面,总统的控制则强调机构决策的政治维度,以及确保结果符合公共意愿的需要。近来对总统控制的拥护者对法院抱有敌意,以及严格主义的捍卫者对OMB不断增长的作用持有怀疑,这应当是不足为奇的。两种形式的控制似乎毫不相容。
  然而,这种不相容仅仅是表面的。总统和司法控制各自都能采取行动来预防对方施加的风险。总统控制促进了协调和集权,更易于派遣政府采取行动。它也使之按照变化了的情境或公共意志来更改国家政策的方向,因此避免官僚主义惯性。此外,总统监督还会增进政治控制和技术专业的应用——通过带来一致的政策分析来施压——因此趋于将机构决策隔离于司法撤消。再者,诸如对调控影响分析的预备一样,总统的协调和监督机制可能有助于法院进行严格审查。
  同时,牢固的司法体系所发挥的作用将使如下问题最小化,即某个分支决定其自身的法定权力幅度,该问题在积极的总统监督时期尤其严重。这一点在行政管理时期呈现出特殊的重要性。行政机构的崛起为国家权力的原始配置带来了危机。或许令人吃惊,总统和司法监督的发展重复了最初宪法架构的一些非常独特的特征,而又没有削弱行政机构的调控职能。比如,想想如下主张,即认为OMB监督导致非法的机构不作为——一种缺乏公众审查的非法行为。{4}对支持声称失败以便违反法规行事之不适当调控保护的司法审查,阻止了那种不合法行为。{5}司法体系的制度地位一般地促进了这种结果,并且有时可以不考虑任命法官的总统的意志而为之。{6}
  然而,二十年严格审查的结果表明,司法控制至多只是对抗行政渎职行为的局部保证,而且它也有着自身的风险。法院未必能够掌握一个机构执行规划的整体幅度,{7}他们缺乏技术上的娴熟;他们仅能够在起诉立案后才能有所回应;他们招致延迟;他们的判决是特定的;他们不负政治上的责任;而且他们有时寻求实现自己对政策的偏好,而这要么符合调控要求,要么与之背离。鉴于近来任命了许多可能对调控持怀疑态度的联邦法官,如果在随后的十年中法院判决许多调控机构的干预无效,那么这也是不足为奇的;那些判决中的某些部分很值得怀疑。{8}
  此外,对体系失灵的控制极难通过法院来实现,因为法院的行为是建立在一个个案例基础之上的。从这个角度来讲,立法和执法行为更有希望。至少,总统监督有可能作为司法审查的重要补充,服务于严格审查主义的某些职能而又避免受制于其风险。
  最后,将机构决策视为似乎完全是“政治的”或完全建立在专业应用基础之上,这是错误的。技术专业性在调控决策中确实发挥了重要作用。专注于事实有时导致对提议的做法的赞同,甚至是在对调控有着截然不同的观点的人们之间。同样,法条约束有时十分强大,要求有着极为不同的政治议程的行政机构在特定问题上得出相同结果。因此,不同行政机构之间的重大连贯性应当作为标准,对过程的意外撤消因此可能反映出不合法的运用了政治压力,证明了在APA之下的非法性推定是正当的。{9}然而,在其他方面,行政机构也可能就调控的事项合法的得出不同结果。政治判断可能变得很关键;但是“政治的”这一术语不应允许专断和反复无常。相反,该术语要求对理性的人们可能持有的不同价值作出判断。在这些方面,法院的作用是确保机构结合实际价值判断,并且使之受制于公共详细检查和审查。
  3.制约与平衡,再生与重构——(1)复合控制的危险——这些建议——尤其是要求同时存在执法和司法控制——表明了危险性。第一,对调控过程的两套制约的存在可能产生反调控偏见。OMB因此与其说是进行调控,倒不如说是阻碍。法院也同样如此。尽管近年来法官使解除调控行为无效,并要求机构采取行动,至少后者判决的连续效力是可怀疑的;{10}无论如何,法院难以确保调控的介入。{11}限制调控的两种机构的存在可能起初就会削弱走向调控法规的意图。受制于各种控制的机构往往能发现自己更难以实现其使命。
  更为普遍的关注与程序和合法性解决方案的价值有关。OMB监督和司法审查都基于如下理由而受到批评,即他们从机构那里生成样本文件,造成代价髙昂的延迟而又没有对结果带来有益的影响,或许根本没有影响。额外层面的审查是代价髙昂和耗费时间的,且可能并不能服务于其预期目的。
  与此相关的考虑是有时国会怀着良好的动机将自由决定权委托给调控机构,加强 OMB的审查,而法院趋向于移开与原始的委托相联的优势。换句话说,新政机构的终结,并非一目了然的良,新的制度安排不应漠视那些目标,即引发将权力配置给技术倾向性和相对自治的行政机构的目标。
  同时存在的OMB和司法控制因此会引起风险。尤其是,采用这些控制行为的人不应试图重复机构行为;如同以上所提到的,监督作用是有限的。再者——这是关键之处——被委以监督调控的实体应当作为调控行为的发起者和制动器。其使命的一部分应当保证防止调控性法规不被执行的状况。这样,类似于OMB审查现行系统的体系可能适于促进新政和伟大社会的实体议程的某些方面。这样的体系涉及重新决策和激励调控政策,并减少与审查的多层面体系相关的不作为风险。局部的类似情形是调查官机制;{12}监督机构可能作为要求调控创始权的类似于票据交换所来运行。在这种体系之下,市民和机构本身提供的信息是监督基础。然而,最终决策仍然应当由机构作出。在这点上有希望的进展是近来试图要求机构确立时间表和期限,以便在此时间内对参与规则制定的请愿作出回应。{13}
  这种体系下,不论是总统控制还是司法控制都不会被单独接受;双方相互衡平。在这种体系中,将由那些负有最多责任的人作出政治选择;避免与内部行政的制约和平衡相关的瘫痪现象;允许集体选择;以及具有保护措施,避免作出与法律不相一致或滋生于党派权力或自利代表的决策。
  (2)制约与平衡的持续价值——迄今,这些讨论表明了对国家权力原始配置及其制约和平衡机制的新政批评,要视放任政策的现状和对调控的司法敌意而定。那种批评严重的夸大了——如同新政改革者所认为的,即便(或者也许尤其是)某人确实相信——在某些方面实体的调控干涉是高度可取的观点。有四个基本因素构成了这个结论。
  第一,与国会或司法控制绝缘的总统或行政管理人员的权力集中,并不必然导致调控计划的有力实施。这样的集中可能反而产生不作为或与作为调控计划基础的约束不相一致的决策。如果行政人员完全致力于调控目标,制约与平衡看起来似乎是改革的障碍;但是在对行政有着正反两方面感情的时期,制约可能是执行法规的重要手段。
  第二,国家权力的配置决不是调控不作为的保证。在自由放任体系盛行时,对新政的批评有其最强的驱动力;制约和平衡有助于使该体系永存,这是有可能的。为此,在1930年代的批评比如今更有威力。然而,如果现状赞同调控干预,那么制约与平衡可能增进调控原封不动的可能性。
  第三,配置了权力的体系可能在事实上有助于那些寻求变革的人,包括相对无权的团体。权力划分的一个重要功能是确保不同的机构处理不同的事务。政府三个分支的存在因此增加了接近政府的路径,允许不同的政治观点得以表达。这样的体系增进了如下可能性,即至少有一个分支将对政治上弱势的群体利益负责,并因而成为改革的拥护者。单个分支经常开创社会变革的形式。{14}比如,新政本身主要是政府某个分支——总统——引导下的产物。相反,在集权和未分权的体系中,扩大了强有力的多数者将仍然确立的可能性;并不存在可替换的制度以寻求与多数人相反的利益。从这种意义上看,较之于更单一的体系,权力分离的政府具有相当大的优势。
  某个分支的强烈拥护——在配置了权力的体系之下选择——因此可能有助于产生变革的动力。如果某个分支有权主要靠自己就能引起变革——总之,如果政府并不是仅仅制约和平衡自身,而是真正的权力分离,那么这样的动力尤其强烈。现行宪法结构在很大程度上符合了这种情形,因为所有的三个分支都能独立引起变革。在这些情形之下,新政相信国家权力的原始配置将不可避免的产生不作为,或不可避免的挫败政府干预,是缺乏事实根据的。
  第四,也是最后一点,即便制约和平衡体系可能有时降低了变革的比率和数量,快速变革也很难始终可取。不管怎样,值得蒙受小变革的风险,以便在政府中降低党派主义、提高慎重程度。调控机构中的权力集中可能提髙对摇摆着的公共意见快速反应,但是这样的反应完全不是必然的益处。因此,这里所提议的此类型的平衡监督体系对如下二者都是可取的,即行政自治的新政观念和所描绘的部分控制体系,后者如所介绍的增进执法分支控制和降低司法审查控制。{15}
  同时,对所提体制的结构性变革的价值持现实主义态度十分重要。确实,对制度制约的强调趋于将可能过时的对行政法的抢先占据永远固定为对自由裁量权的控制。比如,调控绩效依赖于广泛的因素,而非制度安排。拨款、人员素质、社会权力分配、思想意识约束、公众态度和实体调控控制都发挥着关键作用。{16}这里所建议的各种变革自身不能治愈过多的调控和实施失败。调控过程的改进必须伴随着一系列其他改革,{17}其中一些改革将在后面讨论。尽管如此,制度变革还是应该有其内在差异性。总统、司法和国会控制的增强,有可能服务于原始宪法结构的制度目的,同时并不重回有限政府的过时观念。
  (五)宪法性约束
  执法、司法和立法控制的同步兴起伴随着对调控机构的宪法地位的越来越多的怀疑。从其建立起,行政机构当然地成为国家政府的重要组成部分。{18}近来的宪法性质疑——这令人想起前新政时期对调控行为的挑战——并非是一般的挑战行政机构,而仅仅是针对那些被认为有损于基本宪法原则的特定方面。部分怀疑表明他们自己试图重新运用禁止委代理论(non-delegation doctrine)来限制机构自由裁量权。{19}其他形式的推动力则激励法院按照字面含义解释第三条款,并据此将审判职能从调控机构中移开。{20}挑战的最重要方面是质疑国会创设独立于总统的机构的权力。
  在所有这些情形中,基本的关注是兼有传统分离职能和免于总统控制的调控机构,存在党派主义和自利代表的风险。对国会创设“独立的”机构权力的质疑紧紧围绕着迄今为止探讨过的问题;它也要求对制衡体系和新政宪政主义之间的关系进行分析。
  被限定为机构成员并不受制于总统之完全免职权力的独立机构,是新政制度的模型。它被认为主要是基于如下理由的宪法认可,即宪法不能被解读为排除专业人员,以及应国会的请求将官员与规划调控政策相隔离,即便这些官员并不在宪法上规定的任一分支范围之内。{21}在过去的十年中这种理解遭到了尖锐的批评,{22}然而,若在不久的将来看到对独立机构之观念的基本攻击,也是不足为奇的。这样的攻击是渐增的对新政时行政机构的不信任的宪法性类似物,而这种不信任表明了立法、执法和司法控制的发展。
  然而,这些对现代行政机构的不同方面的攻击是有缺陷的。他们依赖于不充分的——尤其是按照行政法内容来——宪法解释方法。鉴于国家政府的巨大变革,自宪法创建时期之后,对宪法文本和其起草人意志的字面解释是无用的。这些变革要求采用考虑改变了的情形的方法,但是同时在调控过程中再引入一些原始宪法体系的保护措施。
  1.形式主义、霍姆斯主义和功能主义——在最近几年中,可以看到有关权力分离的案件中宪法“形式主义”的迅速崛起。形式主义者所作的决策以如下信念为前提,即相信宪法文本和其起草人意志是具有控制性的,有时是支配性的,相信变化了的情形与宪法结果无关,相信更广泛的“政策”关注不应当在法律决策中发挥作用。尽管这类分析在现代调控国家的早期发展中最为突出,{23}然而近来的决策也反映了这样的一些观念。比如,在Buckley v. Valeo案中,{24}最髙法院基于如下理由推翻了《联邦选举法》的有关规定,即联邦选举委员会的成员并不是由总统任命。同样,在INS v. Chadha{25}案中,法院基于如下理由判决立法否决权无效,即它违反了提案条款,回避了两院制的宪法要求。在Bowsher v. Synar{26}案中,法院基于如下理由判决《Gramm—Rudman —Hollings 法》作废,即第二条禁止国会授予它本身以排他性权力,从而免去承担法律执行任务的官员。所有这些判决都将宪法文本和起草人的意图视作似乎已为手中的问题提供了不证自明的清楚答案。变化了的情形,甚至是宪法结构的基础性因素都被大大的忽略了。
  这类宪法形式主义建立在脆弱的基础之上。对于大范围的关于如下情形的异议,即宪法创始人意志的适当特性描述、{27}解释意志的问题和在未预见的情形中意志应当如何对待的异议,形式主义者进路是易受攻击的。{28}在行政法语境中,形式主义的关键问题在于从新政以行政机构的巨大变更问题。比如,形式主义方法宣称“一体行政”观念对解决许多涉及联邦行政机构的问题是充分的。但是从认为“制定者意图”不能被机械的适用于好像解决了问题一样这一观点以来,联邦政府和行政机构的变革就特别引人注目。
  现代总统制如此不同于起草者所预期的情形,以致仅仅将他们的选择“适用”于现行状况是不切实际的。起初,按照现代标准,美国总统权限是微弱的,尤其在处理国内事务时。其调控作用是最小的。维持治安权主要由各州来行使。联邦法律的制定则是国会职能。调控的一般问题由州立法机构和普通法法院来决定。然而,从新政以来,行政机构已成为国家一个主要的政策制定者;它经常获得规则制定的优先权,行使原初设想为在国会和各州领域之内的权力。{29}
  这样看来,最高法院在Chadha和Bowsher案中的理由远非是机械的。立法否决权的合宪性不能仅仅通过参考宪法文本来解决。{30}同样的,试图对第三条恢复运用字面解释方法,以便从行政机构中移除裁定权也是应当受到抵制的。{31}鉴于如下的一系列考虑,禁止委代理论的复苏也是一个错误:支持自由裁量权的委托的良好动机,标准可能从表面上看来模糊的法规中推断出来,对禁止委代理论的司法行政管理将是困难的和强行的,而替代的保证措施是可行的。当然,应废除如同Schechter家禽案中那样的极端措施。
  与宪法形式主义对立的是可能与霍姆斯法官(J. Holmes)相关的立场:法院应当假定不论国会在权力分离方面做什么都是合宪的,除非找不到任何似是而非的对其有利的论据。{32}.在这种“霍姆斯式”进路之下,权力分离问题基本上是不可由法官裁决的,因为相关机构能够保护自己。{33}一些观察者基于如下理由赞成霍姆斯进路,即变化了的情形使得原始宪法约定不那么相关或更模糊了。{34}其他人则由于宪法文本的所谓的不确定性而采纳此立场。{35}1930年代,最髙法院运用霍姆斯进路,对涉及权力分离问题和行政机构的几个案件作出了判决,{36}但是并非距今非常近的事。
  然而,霍姆斯进路(Holmesian approach)与形式主义一样乏善可陈。按照其通常形式,它相当于是对权力分离的大规模丢弃,并且其基于假定的对立力量的平等权而对自校的制度性平衡的信念,是缺乏历史或理论支撑的。如果没有足够的控制,那么某个分支有时将对其他分支行使过多的权力,这是有充分理由来支持的。{37}宪法的意图之一即为防止那种结果的发生,并当其发生时能够制约不均衡。{38}某分支对重新配置国家权力的默认也许不能防止——实际情况还可能增加——新安排将危及构成宪法结构的某些意图的危险。因此,使政治结果有效的免除了宪法制约的霍姆斯立场是不充分的。
  对形式主义和霍姆斯主义的替代物可称为功能主义。{39}一般说来,功能主义进路检视现行实践是否破坏了应当作为中心的宪法约定。宪法文本和其起草人的意志是相关的,但是它们未必有助于厘清棘手的案件;发挥关键作用的是基本结构原则。{40}如同以上所表明的,那些原则包括对法律的一体执行,避免形式主义,反对自利或不负责任的代表以保护人民,以及在政府中促进深思熟虑。比如,功能主义进路坚持认为立法否决的合宪性,不应当仅仅参考文本来认定。{41}尽管如此,功能主义进路仍将产生如同Chadha案中的类似结果。实践表明立法否决加剧了派系活动问题,而正是该问题要求予以解决。事实上,该机制为良好组织的私人团体提供了抵御调

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