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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
中国儿童劳动法律保护刍议
【副标题】 国际劳工组织182号公约的国内立法应对【作者】 许利民
【分类】 劳动用工制度劳动报酬法【期刊年份】 2006年
【期号】 25(春季卷)【总期号】 总第25卷
【页码】 108
【摘要】 中国的儿童保护立法以《未成年人保障法》为标志,表明其法律保护所达到的高度;中国的劳动保护政策与法律也随着中国经济的进一步发展而发生巨变,劳动者的主体意识和主体地位同步变化,并且劳动者的团体保护也提到意识日程上。但是,中国儿童的劳动始终未真正进入立法者的立法视野,现行的法律规定无助于解决儿童的劳动境遇,也无助于提升中国相关立法的水平。笔者以中国已加入的国际公约为参照系,研究中国儿童劳动保护立法存在的问题、成因以及改善途径。
【全文】法宝引证码CLI.A.1170425    
  
  我国在2002年批准联合国《儿童权利公约》和《儿童权利公约关于买卖儿童、儿童卖淫和儿童色情制品问题的任择议定书》,就此承担了对儿童进行具体法律保护的国际义务。在儿童劳动保护的领域,我国又批准了国际劳工组织通过的《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》,此举乃是我国政府在劳动领域进行儿童保护的具体化和国际化的有益尝试。这也是本文以国际公约为标准,梳理本国立法的起点。
  一、公约的背景
  (一)公约缔结的背景
  1999年6月1日,国际劳工组织(TLO)在日内瓦举行第87次会议,这次会议的第四项议程是讨论关于童工劳动的一些提议,讨论是对1996年第83届国际劳工大会中各成员国对“童工劳动”话题的延续。并最终在6月17日通过《禁止和立即行动消除最恶劣形式的童工劳动公约》(以下简称182号公约)。
  早在1996年,第83届国际劳工大会就通过关于消除童工劳动的决议,与会各成员国在充分交换意见的基础上形成共识:“童工劳动在很大程度上是由于贫困造成的,长期的解决办法有赖于经济的持续增长带来的社会进步”;只有社会进步才能从根本上消除贫困,从而消灭童工劳动现象。但当时由于一些分歧,并未形成公约。
  (二)公约的导向
  近年来,国际劳工组织致力于把改善劳工待遇与各国的国际贸易活动联系起来,以此加大对各国国内劳工保护立法政策的压力。众所周知,当今经济发展过程中,一方面,各国都对借助国际贸易进入国际经济循环的途径十分重视,国际合作和国际援助更是许多发展中国家进入国际经济社会必须借助的外部力量;另一方面,发展中国家对劳动者的法律保障是有限的,童工劳动现象不被法律所禁止甚至被合法化。甚至,一些在国际经济中占有很大份额的产业存在着大量使用童工的现实,例如,色情音像制品占全球音像制品的比例较高,具有巨大的成人市场;其中,又有一些成人热衷于购买以儿童为表演者的色情音像制品;发达国家的音像制品生产者为了追求高额利润,又慑于本国对使用童工的严厉法律制裁,将目光投向法律管制手段相对不健全的发展中国家,在这些国家或地区招收儿童充当色情音像制品中的角色,也加剧了这些国家和地区使用童工现状的进一步恶化。为此,公约在前言部分就把禁止童工劳动和消除最恶劣形式的童工劳动与各国所期望得到的国际合作、国际援助联系起来,并且认为包括国际合作、国际援助在内的国际行动的“主要优先目标”就是禁止各国的童工最恶劣形式的劳动现象的合法存在。这样,发展中国家对公约的重视程度不得不大大提髙。
  二、公约缔约国对公约承担的义务
  国际劳工组织所制定的公约要经过各国国内的批准程序才能产生对各国的义务。如果公约“得到成员国主管当局的同意,应将公约的正式批准书送交国际劳工局局长,并采取必要行动使公约各条款生效”。该国送交的批准书应明确说明它所提交的批准通知已构成本国实施相关公约的正式承诺,并经被授权的人员以本国的名义签署。成员国批准公约时,就意味着一是同意实施该公约,二是同意将自己实施公约的措施提交国际劳工组织的监督机构进行审议。公约的实施通过《国际劳工组织章程》所规定的报告和监督制度加以落实。
  由此可见,报告和监督制度是对公约参加国是否很好地履行义务进行检查的制度制约手段。这种手段在世界贸易组织的多边体制下也被运用,并发挥了积极作用。可见,它已成为不同性质的国际条约立法的普遍的、基本的手段。
  具体到182号公约,公约的缔约国或加入国要承担的义务包括以下几个方面。
  (一)立法义务
  首先,182号公约要求批准公约的会员国以国家法律或条例的形式,对“可能对儿童健康、安全或道德有伤害性的环境”加以界定。其次,它要求义务国“应采取一切必要措施,包括规定和执行刑事制裁或其他必要制裁,以保证有效实施和强制执行使本公约发生效力的各项条款”。此处的刑事制裁必须以刑事立法为基础,据此,各国的刑事立法必要性也凸显无疑。同时,各国也可以立法的形式对“必要措施”进行诠释,以此保证公约在本国的实施。从公约特别突出地强调刑事立法的重要性,可以看出国际劳工组织对确保公约实施的希望寄予各国立法内部最严厉的法律制裁手段。
  (二)其他的国家义务
  1.批准公约的会员国要基于“教育对消除童工劳动的重要性”,为脱离了童工劳动的所有儿童提供免费教育,有条件的还应为他们提供职业培训的机会。国际劳工组织的观点是,儿童受教育是将来获得良好工作机会的必要条件,各国都把儿童的基础教育作为社会公共福祉予以确立,换言之,此乃国家对本国公民之义务。因此国家应当为所有的儿童、当然也包括曾经进行劳动的儿童提供免费的基础教育。从儿童主体的角度,此类基础教育为各国儿童应享受的基本人权之一。其原因是现代社会阶层结构是一个动态的建构过程,教育是这个动态建构过程中的关键环节。社会不能消除社会阶层的经济和政治差异,但政府有义务为努力攀升社会阶层的人提供上升所必不可少的教育机会。儿童的免费基础教育权利即基于此而生。
  2.182号公约要求“凡批准本公约的会员国应将制定和实施行动计划,作为优先目标,以消除最恶劣形式的童工劳动”。此处的“行动计划”既包括立法计划,也包括在立法之前或之后所实行的行政管理行动计划。这种相对宽松的义务要求是充分考虑各国的原有法律管制措施基础存在差异,经济发展步伐更非整齐划一的具体情况,因而不能如同世界贸易组织的多边条约把各种行政措施、立法制定的时间表在条约中一步到位明确化。但是,宽松的要求并不意味着没有要求,182号公约同时指出:“凡批准本公约的会员国应指定主管当局,负责实施使本公约发生效力的各项条款”。这一规定于各会员国而言,是硬性的。
  此外,国际劳工组织历来是以考虑各国政府利益、雇主利益和劳工利益的平衡为其制定公约的立法特色,182号公约也沿袭了这一特点,它在多处要求承担本公约义务的各国主管当局就一些具体制度内容或行动计划与雇工组织、工人组织进行磋商。例如,前文所提到的“可能对儿童健康、安全或道德有伤害性的环境”之“工作类型存在场所”就由三方磋商后确定并定期审查,如有必要还要进行修订;前文所涉及“行动计划”也由主管当局会同有关政府机构、雇工组织和工人组织进行磋商,作为制定和实施的前提。
  综上,以上这些义务是批准182号公约的会员国在批准行为成立后“立即”要开展的工作。因为,按照182号公约第十二条的规定,国际劳工组织各会员国送交的一切批准书都会被国际劳工局长通知给全体的会员国。也就是说,一国的批准乃至今后是否积极按照公约内容履行公约义务,不仅被置于国际劳工组织的监督之下,而且也成为同一公约的其他批准会员国的相互监督之下。这种双重监督机制对各国遵守公约提供了积极的制度保证。
  三、我国现行刑事立法相关规定的缺陷
  由于上述182号公约已言及公约的批准国应承担“规定和执行刑事制裁”的“必要措施”,作为已批准该公约的中国当然也不例外地承担了相应的在国内进行刑事立法的任务。但是,我们审视我国现行刑法,其虽然条文虽多达几百条,但规范劳动用工的法律条文只有第二百四十四条“强迫劳动罪”一个条文,进一步的直接针对保护儿童不被强迫从事最恶劣形式劳动的条文也仅是2002年刑法修正案(四)当中的“雇用童工从事危重劳动罪”。当然,我们可以说我国刑法制定于1997年,此时182号公约尚未通过,因此,我国刑法当时对强迫儿童劳动未进行刑事立法。但是,如果我们认真理解公约的有关内容,就会发现我国刑法在今天回应182号公约仍然是困难重重。
  首先182号公约的第二条对“儿童”的定义为“18岁以下的所有人员”;这与我国现行立法对未成年人的定义有所不同。我国《未成年人保护法》2条所规定的“未成年人”是指“未满18周岁的公民”。显然,公约的定义范围较我国法律的定义为宽。
  其次,182号公约的第三条对“最恶劣形式的童工劳动”界定为:“(a)所有形式的奴隶制或类似奴隶制的作法,如出售或贩卖儿童、债务劳役和奴役,以及强迫或强制劳动,包括强迫或强制招募儿童用于武装冲突;(b)使用、招收或提供儿童卖淫、生产色情制品或进行色情表演;(c)使用、招收或提供儿童从事非法活动,特别是生产和贩卖有关国际条约中界定的毒品;(d)(让儿童)在可能对儿童健康、安全或道德有伤害性的环境中工作”。由此,我们对公约所关注的禁止性行为可归纳为:儿童或儿童的劳动被作为商品出售;儿童被强迫劳动甚至被卷入战争;儿童被纳入色情业以及儿童合法工作的环境对其有害。儿童及儿童的权利是公约的出发点和目标,这些基本目标既包括儿童的受教育权,也包括儿童健

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