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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
国法、家法、教化
【副标题】 以清朝为例【作者】 冯尔康*
【分类】 中国法制史【期刊年份】 2006年
【期号】 26(秋季卷)【总期号】 总第26卷
【页码】 165
【摘要】 [内容提要]国法是法律、政令,本文论述国法,仅仅关注国法中与宗族相关的律令;家法是宗族活动形成的族规,是习惯、传统的被遵守,讲述家法,留意的是家法与国家关系的内容。国法中的宗族观念和制度,体现在职官制度宗亲回避、宗亲法、存留养亲法、救亲情切法、宗族的司法参与、保护宗族公产、默许民间设立祠堂、允许宗族维护社区秩序、拟制亲比附宗亲法的立法、族正制的存废等十个方面。家法对国法的维护体现在宗族制定人伦规范并强调其实践性,宣扬孝道和忠君之道,不许族人随意告官。国法、家法的结合令宗族与国家共同进行对民众的教化,因为制定国法、家法的宗法思想原则的一致性令二者具有宣扬孝道和忠道的共同性;教化权由国家、宗族分享,宗族在民间教化中起着特殊的重要作用;国法的实行激活人们的宗族群体观念,增强了宗族的凝聚力,使它能够得到稳定的发展,也使清代社会长期延续下来。
【全文】法宝引证码CLI.A.1170446    
  一、研究国法与家法关系在于明了古代宗法性社会的基础
  君统、宗统合一与分离,使得国法、家法关系发生巨大变化。
  国法、家法最早是合一的。在周代实行分封制与宗法制结合的政体时代,君统、宗统合一,相应的是国法、家法的合一,即两者是一体,而不是某种一致性。其时是贵族宗族制社会,是中国典型的宗族制时代。秦汉以降,宗族演变为民间宗族制,即逐步实现民间化、大众化,成为贵族、士人、平民各阶层人士的社会群体,这种性质发展到清代尤其显著,即宗族实现了普遍的民间化、大众化。在宗族民间化的社会里,国法与家法不再是合一的,而分离为两种法规,国法是国法,家法是家法,然而两者又有着极大的一致性,相互维护,当然主要是家法配合国法,国法支持家法及其对宗族的治理权,宗族协助国家实行“以孝治天下”方针,起着辅助教化的作用。
  国法是法律、政令,这里论述国法,仅仅关注国法中与宗族相关的律令、政令;家法是宗族活动形成的族规,是习惯、传统的被遵守,讲述家法,主要关注家法与国家有密切关系的内容。
  本文研讨国法与家法,试图揭示其间的关系及两者共同的教化民众作用,明了中国清代,乃至古代社会以宗族为基础的特征及宗族长期存在的原因。
  二、国法中有关宗族的立法
  国法中关涉到宗族生活和宗族制度的内容相当多,涉及的社会生活面相当广阔,这里将从十个方面作出交待。
  (一)职官制度中的宗族法
  同宗回避。同宗之人不得在同一衙门或地区任职,其中有一人必须调离该衙门或地方;回避范围,京朝文官在三代以内,地方文官则为同宗而又同一居地,武官以五服及同居地为限;回避原则与方法是,小官让大官,后至者让先到者,晚辈让长辈;违反者将受到处罚,轻者降级调用,重者革职。
  丁忧起复。丁忧是父祖尊长死亡,子孙回籍守制;起复是丁忧的人服丧期满,恢复官职;丁忧范围为曾祖父以下四代宗亲。丁忧及起复,往往要有家族的甘结。丁忧违制,重者革职,永不叙用。
  终养。官员因有七十岁以上老亲,回籍侍养。
  封赠。是皇帝对所有品官及其尊属的一种恩典,系下达覃恩诏书所特别加恩给予的。封赠位号荣誉,名目为大夫、文林郎、夫人、孺人等,依官员品级而定。受封赠范围,亦依品级,以祖父母、父母为主体,扩大到旁系亲属的伯叔祖父母、堂兄嫂、从堂、再从堂尊长。
  廕袭。是皇帝给高级官员子孙的恩典。恩廕是给四品以上京官、三品以上地方官子孙的国子监读书权和出仕权;难廕是给殉难官员子孙的,待遇优厚,有的可以直接出任知州、知县。
  出继归宗与更名复姓。官员出继异姓者,后来归宗,遂有更复姓名的事情,为此需要族人甘结,呈验宗图(族谱),由吏部为其改正三代姓名。
  上述有关官员的任职法规贯彻和体现了五服制度,使职官制度中融进了宗法制度的因素,这类制度就成为职官制度、宗法制度的重合点。因而笔者认为职官制度鲜明地表现出宗法观念与宗法伦理。{1}
  (二)法律中的宗亲法
  主要体现在同罪异罚、不孝罪等方面。
  同罪异罚。自晋朝以来实行“准五服以制罪”的刑法原则,清朝亦然。依据这个法则,原告、被告由于在宗族内的身份地位之别,相同的罪状,却有差异迥然的处罚,即为卑幼加刑(比凡人之刑加重),给尊长减刑(比凡人之刑减轻,或相同),形成同罪异罚,如在人身伤害、告状、咒骂、害命图赖、亲属相盗、发掘坟冢、私和人命诸方面,子孙凡有殴打高、曾、祖父母、父母,不论成伤与否,均处斩刑,若系谋杀,无论是否实行,都是凌迟处死;而高、曾、祖父母、父母故意杀死子孙,仅判刑杖六十、徒一年,与流刑、死刑均不沾边,至于咒骂子孙,是施行教令,并没有罪。{2}
  不孝罪。法律中名例律的“十恶”之七为“不孝”,前述告言、咒骂父祖是不孝,而“祖父母父母在别籍异财,若奉养有缺;居父母丧身自嫁娶,若作乐释服从吉;闻祖父母父母丧匿不举哀;诈称祖父母父母死”都是不孝,与此相配合的条例“违犯教令”及“奉养有缺”有九项之多:子孙违犯祖父母、父母教令及奉养有缺,杖一百;祖父母、父母呈首子孙屡次违犯触犯,除重辟罪外,民人发烟瘴充军,旗人发黑龙江当差;子贫不能营生养赡,致父母自尽,杖一百流三千里;子孙犯奸盗致祖父母、父母忧忿戕生,或被人谋故殴杀,子孙绞立决;子孙违犯国法,袓父母、父母纵容袒护,后经发觉,畏罪自尽,子孙发云贵两广烟瘴充军;祖父母、父母被人谋故殴杀,子孙绞监候;祖父母、父母教令子孙犯奸盗,后因发觉畏罪自尽,子孙杖一百徒三年;祖父母、父母被人谋故殴杀,子孙杖一百流三千里;子孙罪犯应死及谋故杀人,事情败露,致祖父母、父母自尽,照各本犯罪名拟以立决。后七种父祖非正常死亡,乃子孙不孝的表现,故治以重罪。与子孝相对应是父慈、弟恭相对应的是兄友,父兄侵害子弟有的也要判刑,只是减轻,这表示对父兄的慈、友要求,违犯也是不行的。{3}
  (三)存留养亲法与存留承祀法
  这是两种相关联的立法,其中存留养亲法创于明代而清代制度化,存留承祀法则因存留养亲法而衍生。
  存留养亲:死罪囚犯,家有七十岁以上老人、或有守寡二十年、年龄在五十岁以上的寡母,而家内无有次丁,因此承审官员可以请求皇帝开恩,免去犯人死罪,留下来赡养老人,但同时应该查看被害人家庭状况,是否也有与罪犯家中相同的孤寡老人的情形,若有,则不得留养,以免出现不公平的现象。{4}
  存留承祀:此条例由存留养亲分离而来。若系胞弟杀死胞兄,家中别无其他男子,倘若依法处死凶犯弟弟,则会出现户绝的情形,故而为他减刑免死,避免产生香烟断绝的户绝现象。{5}
  (四)“救亲情切”免死法与血亲复仇法
  子孙眼见祖父母、父母被人殴打,或与人斗殴处于危急性命的关头,出手救护,误失致死他人。政府考虑到他为孝亲,可以减刑,免去杀人偿命的死罪,是以律文及条例云:“凡祖父母、父母为人所殴,子孙即时救护而还殴,非折伤勿论,至折伤以上,减凡斗三等。”“人命案内,如有祖父母、父母及夫被人殴打,实系事在危及,其子孙及妻救护情切,因而殴死人者,于疏内声明,分别减等,援例两请,候旨定夺”。{6}清朝皇帝秋审决囚,有四种方式,前面说过的“留养”为其一种,“情实”、“缓决”两种之外,就是“可矜”,即情有可原,“救亲情切”,就属于这一范畴。
  血亲复仇是古代常见的现象,越往上古政府越加肯定,而后世则严加控制。清律不鼓励这种行为,但对凶犯仍考虑“可矜”因素,有所顾恤,视行凶状况可能在量刑上给予减等:“祖父母、父母为人所杀,凶犯当时脱逃,未经到官,后被死者子孙撞遇杀死者,照擅杀应死罪人律,杖一百。其凶犯虽经到官拟抵,或于遇赦减等发配后,辄敢潜逃回籍,致被死者子孙擅杀者,杖一百,流三千里”。{7}
  (五)宗族的司法参与
  总的情形是司法上的送审权、审判过程的参与权及执行过程的,理权。
  宗族的送审权。法律允许族长纠送为恶的不肖族人到官府治罪;家长控告忤逆之子。
  宗族法庭作证、协助执行判决。两造的同姓同宗、同姓不宗、或五服关系的实际情况的认证,由族长出庭,提供族谱及其他家族文书作为证明的证据;宗人与异姓形成的民间纠纷,官府有时要求两造尊长出庭作证;存留养亲、存留承祀均需要宗族证明;某些族人的立嗣、族产纠纷判决后遗留问题,如宗族公产的经营,判令家族处理;族人间小的财产纠纷交由家族协调处置;尊重宗族立嗣、祖先木主放置祠堂的习惯。{8}
  (六)保护宗族公产与继承法
  族人若有犯罪籍没家产,祖坟、祠产不在没收范围之内,即予以保留:“凡亏空入官房地内,如有坟地及坟园内房屋,看坊人口,祭祀田产,倶给还本人,免其入官变价”。{9}宗族多有祭祀产业,有的数量很大,甚至建设义庄及施舍性质的义田、义塾,子孙盗卖这种宗族公产的罪罚,比凡人盗卖加重处刑:“凡子孙盗卖祖遗祀产至五十亩者,照投献捏卖祖坟山地例,发边远充军。不及前数及盗卖义田,应照盗卖官田律治罪。其盗卖历久宗祠一间以下,杖七十,每三间加一等,罪止杖一百,徒三年”。{10}承认宗族对绝嗣族人的财产处理权,为其立嗣与给予寡妇赡养费,而寡妇不得独自处置故夫遗产。条例云:“无子者,许令同宗昭穆相当之侄承继,先尽同父周亲,次及大功、小功、缌麻。如俱无,方许择立远房及同姓为嗣。”“妇人夫亡无子守志者,合承夫分,须凭族长择昭穆相当之人继嗣。其改嫁者,夫家财产及原有妆奁,并听前夫之家为主”。{11}
  (七)实际允许民间设立祠堂祭祖
  元代以前官僚可以设立家庙祭祀四代祖先,士庶人等不得建设祠堂,只能在家中堂屋祭祀父、祖两代,明朝允许士民祭祀四代先人,可以祭始祖(但要祭毕烧化灵牌),仍然不得建祠堂。清朝继承明朝制度,亦规定士庶祭祀四世祖先,所谓“奉高、曾、祖、祢,妣配之”。可是民间违反规制,建设祠堂,供奉始祖,至清代,此种风气愈演愈烈,民间普遍建设祠堂,祭祀始祖、始迁祖以来的祖宗。丧葬祭祀礼仪,不只是家庭成员参加,有服族人,乃至无服族人,均应出现,清朝政府规定,品官、庶士家祭,“主人率族姓行礼”。{12}品官家丧礼,“族人各服其服”,祭奠时,“族人齐集,丧主以下再拜,哭奠如礼。卒奠,大功者易素服”。{13}祭祀对象不限于五代祖先,表明宗族范围扩大,宗族群体壮大,社会影响力大增。
  (八)允许宗族维护社区正常秩序的申请
  一些宗族对所在地区的社会秩序,特别是赌博、盗窃风气不满,为了反对,由绅衿和族长出面,呈请府州县衙门立碑永禁,以强化乡约职能,施行教化,往往得到府县的准许。如安徽徽州府婺源县余氏宗族族长和宗族上层分子(绅衿耆民)、乡约因赌博与民风不正,于光绪三十一年向知府提出禁止的请求,呈文谓:“因兵燹,条簿凋残,狡悍匪徒觊觎顽法,间有窝赌者,见被拿获,报知六约绅耆齐诣在(申明)亭议罚,即从暗煽匪徒蜂拥亭中,从旁作梗喧哗帮辩”,因此请求知府出示立碑永禁,黄知府遂“给示立案,以禁赌风”:“自示之后,尔等务须遵照条例,互相戒约,以期赌风永熄。倘敢违禁不遵以及知情故纵,即许随时呈送从严究惩,决不稍贷”。徽州王氏宗族所居村落有小溪流过,妇女在此浣洗,可是临近的人来此打鱼,并裸体戏水,王氏宗族为保护水资源及维持风化,向婺源县令呈文,乾隆二十五年胡知县发出禁令:“严禁该地居民并各乡渔户人等,毋许仍前日集河干灰网鱼竿,肆行杂沓,以及裸体水泅等事”。{14}
  (九)拟制亲的义父子、继父子以及师徒之间冲突的立法比附于宗亲法
  义父子、继父子、师徒之间的冲突案件,处刑原则不同于凡人,采取比照宗亲法论断的办法,即同罪异罚,严惩义子、继子、弟子、徒弟,优待义父、继父、师父。
  义父子间的刑罚,几乎与有血缘关系的祖孙、父子的同罪异罚相同,只是差别等级要小一点,即义子比亲子略轻,义父比亲父略重,以致死而论,义子是斩决,义父则是徒三年,连流刑都不到,更与死刑不沾边。流刑分三等,死刑分绞、斩二等,因此义父比义子量刑减轻四等。{15}
  继父子间的同罪异罚的等级,应视是否同居及现时是否同居而定,不过总情形是量刑之差别,比义父子的要缩小一点,仍以致死来看,继子是流三千里,继父是徒三年,比义子轻三等。{16}
  儒师与业儒弟子,宗教、手工业中的师徒发生纠纷,以至命案,清朝在长时间内的立法是:“凡谋、故杀及殴伤受业师者,业儒弟子照谋、故殴杀及殴伤期亲尊长律;僧尼、道士、喇嘛、女冠及匠艺人等,照谋、故殴杀及殴伤大功尊长律,分别治罪。如因弟子违犯教令,以理殴责致死者,儒师照尊长殴死期亲卑幼律杖一百、徒三年;僧尼、道士、喇嘛、女冠及匠艺人等,照尊长殴死期亲卑幼律拟绞监候”。{17}光宣之际制定的《现行刑律》将宗教界中的师徒关系,从原先的大功亲属改为期亲关系,对徒弟刑罚加重,原因是“僧尼道士之于受业师,名例所以视同伯叔父母者,以教养兼备,侍奉终身,名为师徒,义则尊属,故特严其法”。{18}
  (十)族正制实行与否的反复
  族正是清朝所特有的制度。始行于雍正朝,{19}乾隆朝继之,然经过多次讨论,最终取消之,{20}不过嘉道期间及其后的一些时间内,在局部地区(府县)仍有实行。族正由宗族提名,选择“族中人品刚方素为阖族敬惮之人,立为族正”,{21}〔1]即人选由政府确认。族正稽查不良分子,交祠堂教化或送官审究;调节民人族内外纠纷;报告孝悌节义之人,表彰善人善事。他不是政府系统的正式成员,连吏员、衙役也不是,又不是宗族祠堂管理人员,界乎官民之间,与保甲、乡约差不多职能,{22}也有点类似于今日大城市街头常见的“交通协理”,或改革开放前的“以工代干”的人员,是政府与宗族双方密切结合的产物,是沟通双方的桥梁,政府想让它起某种中介作用。然而身为族正的那些人,常常为非作歹,不安本分,致使制度的废除。
  三、家法对国法的维护
  许多宗族特别制定宗规、族约、家训、家诫,有的在修纂族谱时,订定条例,这些训诫,涉及到人们生活的各个方面,诸如对家庭、宗族、亲友、君主、国家的态度,成为全面规范人们行为的准则,值得注意的是,它不仅是人伦规范,制作者尤其强调它的实践性——希望族人认真实行。而所讲的纲常名教,核心是讲究对长上的孝道,对君主的忠道,集中地体现国法中以孝治天下精神,反映孝道与忠道的内在联系及其一致性。下面将从四个方面加以说明。
  (一)制定族规的必要性——整齐思想,为齐家的首要条件
  为什么要有族规、家训,江苏武进城南张氏讲到订立的原因:“王者以一人治天下则有纪纲,君子以一身教家人则有家训,纪纲不立天下不平矣,家训不设家人不齐矣”。{23}所谓“家训不设家人不齐”,族人要对宗族取得共识,能够众志成城,依靠家训取得认识上的一致,族人才能接受族长的治理,宗族才能团结,成为牢不可破的群体。张氏是从正面讲道理,而浙江山阴柯桥杨氏则从正反两面来讲同样的道理:“自古教国必先教家,故能不出家而教成于国,诚由平时父诏兄勉,有以启其为善之心,而杜其从恶之念也。盖一家之内,贤愚不齐,若非尊长时切提撕,愚者既茫然而无所适,贤者亦因循怠忽,渐即寝弛。遂至目染耳濡,习与性成,礼义廉耻之心灭,孝友睦?之俗坏,为人伦患,为世道忧,关系匪轻。此家训之不可不亟讲也”。{24}山东即墨杨氏认为对普通人必须加强伦理教育,所以致意于家训的制定,所谓:“上品之人不教而善,下品之人虽教亦不善。品之最上最下者寡,而中人常多。教则成,不教则败,是故教不可以已也”。{25}儒家讲“修身、齐家、治国、平天下”,这修身、齐家是做人的根基,然后才会治国、平天下。宗族规范做人准则,从家庭、家族做起,所以这种整齐思想的族规的制定是完全必要的。
  孝敬长上的伦理
  族规以三纲五常为中心内容,范围广阔,包含伦理、职业、理财、婚姻、交友、处下、娱乐诸方面。
  孝父母。康熙时县令、山东即墨杨玢撰拟的《家训》:“孝于亲,忠于君,友于兄弟,义于乡党。立志希圣贤,学文追古昔,此其大者”。将孝亲置放于人伦总纲的首列地位。至于如何孝亲,他的族人云:“人子于父母,所谓昊天罔极,只是随分尽职。士则读书,农则力田,百工则执技业。先得父母心安,再尽孝道。将为善,思贻父母令名必果;将为不善,思贻父母羞辱必不果,乃孝子极致。父母之前,不可有愁苦之容,悲叹之声。孝乃庸行,却是一生做不完的事。宁死不伤亲心,所以为恭。今人往往以小事伤其亲心而不恤,岂非名教罪人乎”!又云“人子孝,当及时。古人云:‘树欲静而风不宁,子欲养而亲不待’。一念及此,能不儆省乎”!{26}可见杨氏家族的孝,首先是自身有个正常的职业,能使父母安心;其次是为人做事力求稳妥,因为他关乎父母荣辱,就应作良善的事情,要让父母因子孙的善行,得到好名声,即做扬名后世、振兴家声的事情;复次是永远不让父母伤心;再次是尽孝应一辈子坚持,要及时进行,不可等待,孝事既然是庸行,不要考虑任何事情,做子孙都要始终孝顺父祖。江西宜黄谢氏因养育之恩讲孝顺原因:“夫人生于来,三年乳哺,万状劬劳,恩深罔极塞天横地,为人子者综甘旨奉养,和颜悦色,昏定晨省,犹恐难酬于万一,矧敢忘生我育我之恩于膜外乎。嗣后子侄急宜猛醒”。{27}湖南平江叶氏家训,将孝顺父母区分出三种情况,一是儿子不仅奉养双亲,更能体察父母之情,加以满足,同时本人声名好,不辱父母教诲;二是从事士农本业,生活上能够赡养老亲;三是充当工匠、商贾的人,尚能做到省吃俭用以养活老人。{28}综合各个宗族的家训,将遵行孝道视为做人的根本,是关于敬天地神明与远离鬼魅的大事,并将孝亲区分为三个层次,即普通的孝子,能够赡养老人,做到衣食无缺;良好的孝子,不仅生活上关照无缺,还要做到父母所未曾想到的、不要求的事情,让他们心情舒畅,大喜过望;大孝子,在孝养之外,为人尽忠于朝廷和对社会有善举,能够扬名显亲于世。
  睦宗族。前面说到即墨杨氏将睦族与孝亲同时表达出来,广东嘉应州洪氏家族亦复如此,祖训第一条讲述孝亲与睦族:“一谕族人,子必孝亲,弟必敬兄,幼必顺长,卑必承尊,处宗族以和恭为先,处乡党以忠厚为本,凡我族人,尚其勉诸”。第七条“睦族乡”,复申睦族之道:“宗族于我固有亲疏,然吾祖宗视之,则均是子孙,无亲疏也”。{29}绍兴吴氏族训讲到睦族及其原因:“宗族者,吾祖宗一体之分也。于服制面有亲疏,于祖宗实为同气。故睦族之道,贫乏相賙,患难相恤,疾病相扶,事业相劝,过失相戒,财产相让,酒食相与,能如是则宗族之恩谊实笃,而祖宗之灵爽亦安矣”。{30}江西清江县杨氏讲求“敦族谊”:“水源木本,百世犹亲,虽富贵贫贱不同,而一脉之传堪念,故患难必相扶持,颠危务加怜恤,即有睚眦小嫌,经尊长处断,正宜冰解,若以大凌小,以贵欺贱,以富虐贫,以强暴弱,以众残寡,以卑抗尊,构衅成仇,大伤祖志,此风胡可训哉”。{31}江西清江徐氏强调族人“通有无”的互助:“我族皆真支嫡派,无容异视,通有无,济缓急,庆吊往来,得古同井相亲睦之意”。{32}洪氏、吴氏、杨氏、徐氏,不约而同地运用“一本观”论述族人的共同根源,即一个宗族的人,不论有多少世代,都是一个老祖宗的后人,就不应当有亲疏厚薄之分,为此强调族人间的有无相助,宣扬家族共财观念。
  (三)对君王无限忠诚的伦理
  感戴君恩。嘉庆元年,嘉应州进士洪钟鸣为家族撰拟家训《读训》第一条是忠君:“君恩重于亲恩,谚云‘宁可终身无父,不可一日无君’,生当圣明省刑薄敛,敬先尊贤,永享太平,其敢忘诸”!{33}认为生活在人世,特别是在太平盛世,是因皇帝宵衣旰食的治理所致,应当感谢皇上恩德,尽忠皇上。平江叶氏祖训:“家训莫大于人伦,人伦莫先于君父。君也者,祖宗所赖以存身家、所赖以立子孙、所赖以生长陶成而绵绵延延维持于勿替者也。世徒见身在草茅,业安耕凿,若无所谓臣,无可为忠,不知‘普天之下莫非王土,率土之滨莫非王臣,,不必搢笏垂绅也。即此食旧德、服先畴,凡隶版图,悉归统属,皆所谓臣矣。不必鞠躬尽瘁也,但使安家室、训子弟、早完程课、不

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