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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
论患者的知情同意权
【副标题】 判例调查基础上的理论与立法检讨【作者】 姜春玲
【分类】 侵权法【期刊年份】 2006年
【期号】 26(秋季卷)【总期号】 总第26卷
【页码】 113
【摘要】 [内容提要]当前因侵害患者知情同意权而引发的医患冲突日趋激烈,对患者知情同意权展开研究已不容回避。然而,我国医学界、法学界均忽略了这一基础性工作,理论研究停留在介绍国外理论的层面上,使整个知情同意理论领域的研究缺乏现实针对性和指导性,直接影响了患者知情同意权的立法质量和司法保护水平。本文以知情同意原理作指导,结合美、日等发达国家的相关理论,对现行立法进行反思,对能够集中折射现实问题的司法判例作全面的、类型化的分析检讨,并在揭示问题的基础上,针对医方违反说明义务的判断标准与医方违反说明义务的赔偿范围这两个核心问题提出初步的理论对策。
【全文】法宝引证码CLI.A.1170458    
  
  现代社会,个人权利意识在医疗领域中的典型体现,是患者自己决定权的觉醒与增强,由此促使医患关系由传统的一切由医师单方决定的家长模式转向由医患双方共同参与的对等模式。患者不再被动接受治疗而是要求参与到医疗过程中,患者知情同意权由此产生。国外围绕患者知情同意权的保护形成了知情同意理论(Informed consent),被广泛运用于医学临床和裁判实践。{1}我国引人该理论的时间较晚,加之立法过于粗糙,医方并未形成充分尊重患者知情同意权的良好习惯,导致患者日益膨胀的知情同意权利行使要求{2}与医方传统的家长模式惯性操作之间的冲突日益激烈,“知情同意”成为医患关系的死结,{3}医院暴力频发,医生遭殴事件频频现于报端。{4}医疗纠纷案件亦成为审理难度最大的民事案件类型之一,司法尺度不一的现象较为明显,{5}直接导致医疗纠纷案件的申诉率不断上升。{6}对知情同意理论展开切合国情的研究已不容回避,但目前有关研究主要停留在介绍国外理论的层面上,知情同意理论的探讨缺乏现实针对性。本文以知情词意原理作指导,结合美、日等发达国家的相关理论,对现行立法进行反思,对能够集中折射现实问题的司法判例作全面的、类型化的分析检讨,试图弥补相关研究的空白。
  一、患者知情同意权的一般原理
  知情同意原理是在20世纪50年代后期至60年代前期,由美国的判例形成、发展起来的。此后,许多国家都将其引入医疗领域并法典化。但最初确认患者享有知情同意权的并非立法者,而是裁判者。{7}司法裁判在知情同意理论形成和发展中发挥了独特的作用。
  患者知情同意权是指为尊重患者之自己决定权,医生于实施侵袭性医疗行为前,应就医疗侵袭行为之内容、方法、程度、范围、所伴随之危险性及不实施该医疗行为之预后等患者作决定所必要之信息,向作为医学门外汉的患者作出应有的说明,患者根据医生说明的情报自己决定是否采取该医疗行为。{8}“知情同意”最初来自于英文“Informed consent”,其字面文义是基于说明的同意或基于提供情报的同意。因此日本学者将其译为“医师的告知、患者的同意”法理,我国大陆学者通常译为“知情同意”,{9}我国台湾地区学者黄丁全先生及大陆学者夏芸教授均将其译为“医师说明义务”。{10}有必要指出的是,知情同意原理旨在规制侵袭性医疗行为,故履行说明义务的时机应限于实施医疗侵袭行为之前,不应将诸如患者出院后注意事项的告知义务等理解为知情同意原理的范畴。通说认为,“知情同意”的法理在于患者的自我决定权乃不可侵犯的人格权。所谓患者的自我决定权,是指患者对其自己的身体、未来的人生、追求的价值享有最终的决定权,此种自我决定权在医疗体系内应受尊重,不应解消。对于患者享有的自我决定权应予辩证理解,提倡患者自我决定权,医生也绝非机械式地顺应患者之意思进行医疗,而是事先须向患者作有关医疗过程之说明,使患者学习、了解与自身相关之医学知识,再与医生经过相当程度的互动之后,医生才得开始进行医疗。{11}
  二、患者知情同意权的立法与司法现状检讨
  (一)立法现状
  1.规则体系实态
  上世纪九十年代中期以来,立法者注意到了对患者知情同意权加以法律保护的必要性,形成了如下不同位阶的法律规范。
  其一,法律。直接涉及患者知情同意权保护的法律,仅见于1999年5月1日起施行的《执业医师法》。该法第26条规定:“医师应当如实向患者或者其家属介绍病情,但应注意避免对患者产生不利后果。医师进行实验性临床医疗,应当经医院批准并征得患者本人或者其家属同意。”
  其二,行政法规。关于患者知情同意权的行政法规有两部:第一,《医疗机构管理条例》。该法规于1994年9月1日起施行,其第23条规定:“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时,必须征得患者同意,并应当取得其家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见时,应当取得家属或者关系人同意并签字;无法取得患者意见又无家属或者关系人在场,或者遇到其他特殊情况时,经治医师应当提出医疗处置方案,在取得医疗机构负责人或者被授权负责人员的批准后实施。”第二,《医疗事故处理条例》。该法规于2002年9月1日起施行,其第11条规定:“在医疗活动中,医疗机构及其医务人员应当将患者的病情、医疗措施、医疗风险等如实告知患者,及时解答其咨询;但是,应当避免对患者产生不利后果。”需要说明的是,此前于1987年6月29日发布实施的《医疗事故处理办法》并未就患者知情同意权作出任何规定。
  其三,行政规章。关于患者知情同意权的行政规章也仅两部:第一,《医疗机构管理条例实施细则》。该规章由卫生部发布,1994年9月1日起施行。其第62条规定:“医疗机构应当尊重患者对自己的病情、诊断、治疗的知情权利。在实施手术、特殊检查、特殊治疗时,应当向患者作必要的解释。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的,应当将有关情况通知患者家属。”第二,《病历书写基本规范(试行)》。该规章由卫生部与国家中医药管理局联合发布,2002年9月1日起施行。其第10条规定:“对按照有关规定需取得患者书面同意方可进行的医疗活动(如特殊检查、特殊治疗、手术、实验性临床医疗等),应当由患者本人签署同意书。患者不具备完全民事行为能力时,应当由其法定代理人签字;患者因病无法签字时,应当由其近亲属签字,没有近亲属的,由其关系人签字;为抢救患者,在法定代理人或近亲属、关系人无法及时签字的情况下,可由医疗机构负责人或者被授权的负责人签字。因实施保护性医疗措施不宜向患者说明情况的,应当将有关情况通知患者近亲属,由患者近亲属签署同意书,并及时记录。患者无近亲属的或者患者近亲属无法签署同意书的,由患者的法定代理人或者关系人签署同意书。”
  2.规则分析与检讨
  (1)患者知情同意权已获立法确认
  1986年卫生部、公安部发布的《关于维护医院秩序的联合通告》规定:“任何个人未经院方许可,不得私自翻阅、索要、涂改、损毁病历及其它医疗文件。”1988年卫生部发布的《关于<医疗事故处理办法>若干问题的说明》规定:“病人所在单位、病人、家属、事故当事人及其家属不予调阅病历。”由此可见,在上个世纪八十年代,患者知情同意权在立法上不仅没有得到应有的重视,反而遭到严重剥夺,患者连起码的病历知情权都不享有,更遑论其他知情同意权了。上世纪九十年代中期以来相继颁布的上述法律、行政法规与规章至少已在立法上承认了患者的知情同意权,属于立法政策的重大转折,是在患者权益保护方面的一次突破,值得充分肯定。
  (2)立法过于原则,存在较多疏漏
  患者知情同意权的保护涉及诸多方面,而上述相关立法基本上均以一个条文对患者知情同意权作出规定,显然过于简单。尤其是上述立法均未就医方侵害患者知情同意权所应承担的民事责任作出规定,对于与民事责任承担相关的问题如医方违反说明义务的判断标准等,亦未作规定,造成患者以知情同意权受侵害为由追究医方民事责任时缺乏明确的法律依据,司法保护尺度不一的问题亦由此产生。
  (3)个别规定有违民事基本法之嫌
  《医疗事故处理条例》49条规定:“不属于医疗事故的,医疗机构不承担赔偿责任。“从条文表述上看,显然排除了医疗机构对于非医疗事故的赔偿责任。而这显然违背《民法通则》106条“公民、法人由于过错侵害他人财产、人身的,应当承担民事责任”所确立的对侵权行为造成的损害予以救济的基本原则。如果患者身体因医疗机构非医疗事故的行为(含侵害患者知情同意权的行为)受到了损害,而医疗机构却可以不承担民事赔偿责任,则将导致受害人受到损害却无人承担责任的局面,这显然有违法律公平正义的基本要求。
  (二)司法现状
  在当前立法滞后的背景下,欲掌握患者知情同意权的保护现状,更多的需要侧重于对司法裁判的考察。
  1.司法保护的总体印象
  据笔者掌握的资料,法院真正以侵害患者知情同意权作为定案依据的案件直至2000年前后才在全国各地出现。比如,江苏省镇江市中级法院1998年受理的尹锡祥诉镇江市京口区象山医院、镇江市京口区卫生防疫站、镇江市京口区卫生局、镇江师范学校附属小学人身损害赔偿案,{12}上海市长宁区法院2000年受理的陈瑞雪诉武警上海市总队医院医疗损害赔偿案。{13}此前,绝大多数法官所储存的知识体系中尚无“知情同意”这一概念,虽有个别案件患者以知情同意权受害为由起诉,法院亦判令医方承担相应民事责任,但判决依据并非患者知情同意权受侵害,而是借助《民法通则》的规定,认为医生在病人不知情的情况下切除其脏器,侵犯了病人对自己“物”的权利,故应承担民事责任。{14}
  涉及知情同意权的案件一旦出现,即升势迅猛,以至于不少法院为统一司法尺度,纷纷加强对此类案件的调查研究,并在此基础上起草司法文件予以规范。鉴于江苏省高级法院在审理医疗纠纷案件方面的突出成绩,最高法院于2003年7月18日将《最高人民法院关于人民法院审理医疗纠纷案件若干问题解释》初稿的起草任务交由该院完成。{15}2004年7月,江苏省高级法院起草的《最高人民法院关于审理医疗纠纷案件若干问题的规定(初稿)》(以下简称《司法解释初稿》)完成,形成条文32条,其中涉及知情同意权的条文有3条。{16}2004年1月2日,安徽省高级法院出台了《关于审理医疗赔偿纠纷民事案件的若干意见(试行)》(以下简称《安徽高院意见》)(皖高法[2004]11号),共有条文25条,其中虽无直接涉及患者知情同意权的条文,但间接影响到患者知情同意权的保护。2004年6月10日,常州市中级法院发布了《关于审理涉医疗纠纷案件若干问题的意见》(以下简称《常州中院意见》)(常中法[2004]18号),共有条文47条,其中直接涉及患者知情同意权的条文有5条。2004年4月,北京市髙级法院形成了《关于审理医疗纠纷案件若干问题的指导意见(征求意见稿)》(以下简称《北京高院意见》),共有条文36条,其中直接涉及知情同意权的条文有4条。
  2.裁判例的类型化整理
  尽管司法在保护患者知情同意权方面作出了不懈的努力,但由于理论指导和立法的缺陷,司法界在如何保护患者知情同意权方面陷人了困惑,出现了裁判不一的现象。
  近几年中,笔者收集了402份医疗纠纷裁判文书中,涉及知情同意的达105份,占1/4强,其中江苏省内的文书89份,其它省的文书16份。鉴于医疗诉讼法律关系的主体为患者(绝大多数案件中处于原告地位)、医疗机构(绝大多数案件中处于被告地位)及法院三方,笔者将分别从患者的诉讼动机、医方未履行说明义务的类型及司法者的态度三个方面作类型化整理。
  (1)患者的诉讼动机
  从诉讼的发动看,患者滥用知情同意权的案件仅有3件,均因患者拖欠医疗费用而由医方作为原告提起,且基本体现为患者将医方未履行告知义务作为拒不出院、拒不交纳医疗费用的挡箭牌,因医方并不存在患者所述的情况,这类案件均以支持医方的诉讼请求结案。{17}在患者以知情同意权受侵害为由起诉医方要求其赔偿损失的案件中,没有发现患者滥用知情同意权的情形,只不过有的案件法院认定医方已经履行了说明义务,从而驳回患者的损失赔偿请求;绝大多数案件法院认定医方未履行或未充分履行相关说明义务,只是在裁判结果上对患者的保护力度大相径庭。
  (2)医方未履行说明义务的类型
  从法院认定的医方未履行或未恰当履行说明义务的类型看,基本上涵盖了医患之间发生法律关系的各环节。{18}
  其一,医方未就其资质向患者履行说明义务,超范围行医造成后果。比如,原告臧某、李某诉被告宿迁市某医院医疗损害赔偿纠纷案,被告在为原告提供治疗过程中,明知自己没有收治产妇的资格,仍然超出行医范围行医,致新生儿因缺氧缺血脑病、吸入性肺炎、足月小样儿、蒙被综合症死亡。{19}
  其二,医方术前未告知患者手术的目的或性质,以致手术目的完全背离了患者就医的初衷,产生严重的损害后果。比如,原告陈某诉被告苏州市某卫生院人身损害赔偿纠纷案,原告就医的目的是做围产保健检查,结果被告未就手术目的予以说明,错误地对原告实施了人工流产手术。手术结束后医生询问原告为何这么晚才来实施人工流产时,原告才意识到错误已经铸成。{20}又如,原告乔勇诉被告宜兴市善卷医院医疗事故损害赔偿纠纷案,原告在操作机器时不慎右手受伤,除拇指外其余四指未与手掌分离,至被告处实施连接术,被告术前未对原告就其伤势和手术性质进行说明即施行了截肢术。{21}
  其三,医方术前未告知或未充分告知患者手术的风险。比如,原告朱某诉被告赣州市某医院医疗损害赔偿纠纷一案,被告没有告知原告施行“右股骨颈切开复位同侧髂骨移植内固定术”的成功率只有30—40%的实际情况。{22}
  其四,医方术前未告知患者替代性治疗方案。比如,原告朱某诉被告无锡市某医院医疗服务合同纠纷案,原告被诊断为左股骨颈骨折,被告建议实施人工股骨头置换术,但被告在手术方案中未将全髋人工假体列入供原告选择,导致原告术后由于关节磨损和人工假体松动而疼痛的并发症产生。{23}
  其五,医方擅自术中更改手术方案。比如,原告洪某诉被告徐州市某医院医疗事故损害赔偿纠纷一案,双方在手术议定书中选择的手术方式并没有减压术,被告术中擅自变更手术方式,施行减压术,并致原告手术后截瘫的后果。{24}
  其六,医方未告知药品毒副作用。比如,原告严某、李某诉被告常州市某医院医疗损害赔偿纠纷案,8个月大的严某因患感冒到被告处就诊,医生诊断后开具的处方中包括小诺霉素在内。后严某的父母发现其听力异常,经检查,发现严某已耳聋。小诺酶素属易致耳聋的药物,卫生部医政司《常用耳聋性药物临床使用规范》中,明确六岁以内儿童禁用小诺酶素。被告医生不仅开列了该药,且未按照《医疗机构管理条例》及实施细则的规定,征询严某家属的同意。{25}
  其七,医方未及时履行转诊告知义务,致患者丧失最佳治疗时机。笔者认为,该种情形亦属于知情同意理论研究的范畴,因为,如果医方及时履行了转诊告知义务,则患者通常不会再同意由其实施侵袭性医疗行为,即医方对转诊的说明是患者作出同意与否的前提条件。如原告蒋某诉张家港市某卫生院医疗缺陷损害赔偿纠纷案,法院认定:蒋某系急性广泛前壁心肌梗塞,但被告未告知病情的严重性、在镇卫生院治疗的局限性、在上级医院治疗的优越性。由于上述缺陷,使原告失去了冠状动脉血栓溶解治疗的机会,从而对疾病的转归有一定的影响。{26}
  (3)司法判决的基本态度
  在所收集到的全部105份知情同意裁判文书中,法院的态度可区分为八种类型,为便于阅读理解,特制作以下简表陈述:

┌────┬─────────────────────────────────────────┬─────┐
│序号  │法院态度                                     │案件量(件│
│    │                                         │)    │
├────┼─────────────────────────────────────────┼─────┤
│1    │对患者提出的医方未履行说明义务的诉讼理由不予理涉,避而不谈            │4     │
├────┼─────────────────────────────────────────┼─────┤
│2    │以医方已履行说明义务为由免除医方民事责任                     │11    │
├────┼─────────────────────────────────────────┼─────┤
│3    │以医方虽未履行说明或充分说明义务,但与损害后果的发生并无因果关系为由,免除医方民事│5     │
│    │责任                                       │     │
├────┼─────────────────────────────────────────┼─────┤
│4    │以医方虽未履行说明义务,但与损害后果的因果关系不明为由,免除医方民事责任     │1     │
├────┼─────────────────────────────────────────┼─────┤
│5    │以医方虽已履行说明义务,但医疗行为本身存在差错为由,判令医方承担相应民事责任   │3     │
├────┼─────────────────────────────────────────┼─────┤
│6    │在认定医方已履行说明义务,且医疗行为本身并无过错的基础上,判令医方承担相应民事责任│3     │
├────┼─────────────────────────────────────────┼─────┤
│7    │在认定医方虽未履行说明或充分说明义务但与损害后果的发生并无因果关系的基础上,判令医│5     │
│    │方承担相应民事责任                                │     │
├────┼─────────────────────────────────────────┼─────┤
│8    │以医方未履行或未充分履行说明义务,且与损害后果的发生存在全部或一定的因果关系为由,│73    │
│    │判令医方承担相应的民事责任                            │     │
└────┴─────────────────────────────────────────┴─────┘

  从以上列表来看,法院以“医方未履行或未充分履行说明义务,且与损害后果的发生存在全部或一定的因果关系为由,判令医方承担相应的民事责任”的案件最多,占73件,为全部案件数量的69.5%;其次,为“以医方已履行说明义务为由免除医方民事责任”的案件,共11件,占全部案件数量的10.5%。最少的为“以医方虽未履行说明义务,但与损害后果的因果关系不明为由,免除医方民事责任”,共1件,在全部案件数量中的百分比仅为0.01%。
  3.裁判例的具体分析与检讨
  (1)司法者重视患者知情同意权的保护
  通过上述整理,可以感知到司法对于患者知情同意权的保护总体上来说是比较重视的,患者以知情同意权受侵害为由追究医方民事责任的案件,绝大多数得到了法院不同程度的支持。在有些情形下,法院甚至敢于打破常规,进行裁判。例如:
  其一,医方未履行充分说明义务但与患者损害后果无因果关系,法院判决免除医方对患者具体损失的赔偿责任,但医方须向患者支付精神抚慰金,充分体现了对患者自我决定权的尊重与保护。这类案件仅1件,即原告徐某诉被告中国人民解放军某医院医疗损害赔偿纠纷案,原告因交通事故受伤入住被告处治疗,被告为原告实施左股骨髁上截肢术。法院认定被告未能充分告知原告患肢创伤的严重程度及上述症状可能导致截肢的后果。该不完美之处,与截肢无因果关系,但给原告对术后的现实带来无法接受的焦虑和痛苦。故判令被告给予原告经济和精神上的补偿1万元。{27}
  其二,医方术中改变手术方案征得了患者家属同意,且改变手术方案与患者损害后果之间无因果关系,法院认定医方侵害了患者的自我决定权,应支付精神抚慰金。该类案件亦仅有1件,即原告王某诉被告南京市某医院医疗损害赔偿纠纷案。法院查明:原告入被告处住院治疗,诊断为“左肾囊肿”。经原告丈夫签字同意,被告在全麻下对原告行“左肾囊肿去顶减压术”。手术进行五个多小时后,被告医生告知原告丈夫手术中的情况,并向其说明原告的远期并发症、肾性高血压及囊肿复发的可能性极大,建议其接受“肾切除术”,在取得原告丈夫签字同意后,被告对原告行“左肾切除术”,术后原告恢复良好。法院认定:被告术中变更手术方案应向原告本人事先说明,由于手术过程中原告处于全麻状态无法知情手术中的情况,且当时并非紧迫而必须切除原告的肾脏,因此原告的丈夫在“肾切除术”前的“知情同意”对原告不产生同意效力,侵害了原告的自己决定权,剥夺了原告的治疗选择权,原告获悉自己的肾脏切除后其精神痛苦客观存在。但鉴于原告的病情,肾性高血压的并发症是不可避免的,最终难免要切除肾脏。如果当时不切除,待到必须切除时再切除,存在着对原告的不利,且手术未产生任何不良后果。故判令被告支付原告精神抚慰金2万元,驳回原告要求赔偿医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、误工费、残疾赔偿金的诉讼请求。{28}
  其三,手术同意书有添加行为的,在证据认定方面作对医方不利的认定。如原告王某诉被告无锡市某医院医疗服务合同纠纷案。{29}
  其四,在诉讼费用的负担方面,充分体现对患者的保护。在医疗纠纷中,患者所主张的赔偿额往往过高,得不到法院的全部支持。根据处理民事纠纷的一般原则,诉讼费用是按照当事人诉讼请求得到支持的比例予以分摊的。个别法院针对医疗诉讼的特点,在诉讼费用方面对患者实施特殊保护。一是认定由医方负事故全部责任时,虽患者的诉讼请求未得到全部支持,诉讼费用亦判由医方全部承担。如原告朱某诉被告赣州市某医院医疗损害赔偿纠纷案。二是认定医患双方各负一定责任时,亦打破比例分配规则,判令医方承担超过相应比例的诉讼费用。如原告魏某诉被告仪征市某医院医疗损害赔偿纠纷案。{30}
  (2)有些裁判保护力度不够,甚至漠视患者知情同意权
  在总体上肯定当前司法保护水平的同时,我们发现多数案件仍存在以下各种不足:
  其一,忽视患者知情同意权。有些案件尽管最终判决保护了患者权益,但未从患者知情同意权受侵害的角度予以论证,而是借助其它并不具有法理说服力的理由作为定案依据。比如原告赵某诉被告南京某医院人身损害赔偿纠纷案。法院认定被告术前对原告的预后交代不够全面,未能使原告认识到术后发生不良后果的可能性。但最终判令被告承担责任的理由却是实施右眼白内障摘除术加速了原告的病情。{31}本案完全可以被告侵犯了原告的知情选择权为由定案,即原告如获悉手术治疗效果不佳、也可能导致失明的后果,则其可以选择保守治疗,以延缓失明期的到来。
  其二,漠视患者知情同意权。前述对患者提出的医方未履行说明义务的诉讼理由不予理涉,避而不谈的4件案件均一定程度上反映了法院在此问题上的漠视。{32}
  其三,对患者知情同意权的保护不力。这主要包括以下几种情形:第一,认定因果关系成立,却不判医方承担赔偿损失的责任。如原告李某诉被告某大学附属医院医疗事故人身损害赔偿纠纷案。法院认定:被告经CT检查及气管刷检涂片诊断为:“左上肺鳞癌(Ⅱa期),左上肺结核可能”,后经手术病理诊断为“(左上肺)曲菌病伴肺炎性假瘤形成”。医学上炎性假瘤有时难与癌区别,但被告并未就此向原告作出说明,使原告失去了治疗方案的选择机会。但最终法院却判决驳回原告要求赔偿损失的诉讼请求,只判令被告适当补偿18000元。{33}
  第二,对于患者非身体损害的保护不够重视。比如,法院已经认定医方未履行说明义务的行为与患者的身体损害后果之间具有因果关系,但却不保护患者的精神损害赔偿请求。又如,法院以医方未履行说明义务侵害了患者知情同意权,但该侵权行为与患者损害后果间无因果关系为由,免除医方全部责任。这种判决未考虑到患者自主决定权本身受侵害所应得到的赔偿,保护不够周全。
  第三,认定因果关系成立,但就各致害原因力的比例划分不合理。如原告蒋某诉如东县某医院医疗事故损害赔偿案。法院认定:原告右侧卵巢多发性巧克力囊肿,必须切除,而左侧卵巢巧克力囊肿相对较少,虽然手术剥离囊肿有一定困难,但仍有望保留部分卵巢,故被告未征得原告同意即作完全切除存在过失。但最终却判令被告仅承担次要责任。{34}
  第四,关于责任竞合的认识存在误差。理论界一贯认为司法实务中对于医疗纠纷是一概按照侵权责任处理的,{35}但现实却给出了完全不同的回答,法院承认侵权责任与违约责任的竞合并以当事人主张为依据予以审理的案件占绝大多数,其中按照违约责任进行审理的案件占有相当的比重,达1/3之多,而且个别案件的原告是在法官行使责任竞合释明权后才选择违约之诉的。{36}笔者认为,当前司法实务在医疗纠纷案件的审理方面,虽然尊重了当事人关于违约之诉与侵权之诉的选择权,但对于同样的案情,仅因诉因不同,却在结果上产生较大差异,无论如何都不符合法律的公平性、正义性要求。当前无论理论界还是司法界,对以侵权为由追究医疗过错责任的研究较为深入,但对以违约为由追究医方医疗过错责任的研究并不深入。总体看,在医方过错的认定与因果关系的认定方面,无论违约责任还是侵权责任均采纳了相同标准,侵权责任与违约责任的区别似乎仅体现在责任承担方式方面,即仅认为违约责任不包括精神损害赔偿,违约责任的优势并无体现,从而在适用结果上出现了患者选择违约之诉得到的保护低于选择侵权之诉所得到的保护的不公平现象。比如,原告王某诉被告无锡市某医院医疗服务合同纠纷案。法院认定被告未及时履行说明义务,判令其承担10万余元的次要民事责任,且认为“本案中因王某选择的是违约之诉,故对其要求精神损害赔偿20万元的请求,于法无据,不予支持。”{37}
  第五,关于是否履行说明义务的举证责任分配不当。比如,原告鞠某等诉被告泰兴市某医院医疗纠纷案。原告亲属王某因右侧腹股沟可复性包块半年至被告处住院治疗,被告为其进行手术后王某因感头部疼痛并相继出现眼睛疼痛,红肿不能睁开、眼结膜充血,分泌物较多现象,该院眼科医师为王某使用了三次倍诺喜滴眼液(每次一滴),但王某眼睛仍不能睁开,并出现脉搏微弱继而动脉搏消失的现象,终因抢救无效而死亡。使用倍诺喜滴眼液可能发生过敏性休克死亡,但法院即将医方是否履行该滴眼液副作用的说明义务的举证责任分配给了患者,并以患者不能举证证明医方未履行该说明义务为由,驳回原告诉讼请求。{38}笔者认为,虽然医方在履行说明义务时不必面面俱到,处处留足证据,但对于重要事项的告知医方应负有保留相关证据的义务,是否履行说明义务的举证责任应分配给医方。
  第六,法律的适用不够统一。根据《最高人民法院关于参照〈医疗事故处理〉审理医疗纠纷民事案件的通知》的规定,对于因侵害患者权益但不构成医疗事故的一般医疗纠纷,按照《民法通则》和《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》进行处理,而对于构成医疗事故的纠纷,则要参照《医疗事故处理条例》进行处理。而非医疗事故受害者按照人身损害赔偿司法解释确立的赔偿标准得到的赔偿额,远较医疗事故受害者依据《医疗事故处理条例》规定的赔偿标准得到的赔偿额多。患者受到损害大的反倒获赔少,造成实践中即便构成医疗事故,患者亦不愿以医疗事故纠

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