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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
论国有化补偿的宪法保障
【副标题】 兼评我国宪法第22条修正案之缺陷【作者】 李斌
【分类】 中国宪法【期刊年份】 2006年
【期号】 25(春季卷)【总期号】 总第25卷
【页码】 98
【摘要】 在国际投资领域,国有化及其补偿标准问题一直是引发国家间争端乃至冲突的所在。20世纪80年代以来,随着世界政治、经济形势的显著变化,广大发展中国家纷纷在这一问题上采取灵活态度,逐步接受了发达国家所提出的“充分、有效、及时”的补偿标准。经过2004年修宪,我国现行宪法在私人财产权保障问题上明确了征用补偿条款,但适用对象仅限于中国公民。如能将这一条款扩大适用于针对外国投资者的国有化行为,对于真正完善我国引进外资的法律环境具有重要意义。
【全文】法宝引证码CLI.A.1170438    
  一、国有化的界定与性质分析
  (一)国有化的界定
  自20世纪中叶以来,随着走向独立的广大发展中国家大力推行发展民族经济的政策,在国际社会中掀起了声势浩大的国有化髙潮。由于国有化的直接法律后果是改变了财产所有权的主体,直接影响到外国投资者的投资安全与利益并进而影响其对外投资的资金流向和发展趋势,影响到投资者所属国的总体经济利益及其对海外投资的保护,同时也必然影响到东道国对自然资源的主权,由此而引发的争端一度成为国际投资法领域中最为敏感、最富争议的问题。“国有化及其补偿标准已经成为当今国际投资领域里一个十分突出的问题,几乎没有其他问题比国有化补偿原则更能引起人们的争论。”{1}
  但自八十年代以来,出于历史条件的发展变化和对实践经验的全面总结,众多发展中国家开始纷纷转向采取鼓励吸收外资的政策,对实施国有化持慎重态度,世界范围的国有化浪潮已经退去,一次性直接剥夺投资者的国有化实践逐步消失。1985年全球仅发生了1次直接国有化事件,而从1985年至90年代初期则一直在未发生过此类事件。{2}
  但另一方面,限制、影响投资者利益的间接国有化措施仍旧存在,众多发达国家投资者仍视东道国的国有化征收为潜在的重大政治风险,为促进国际资本流动,对国有化及其补偿提供法律保证仍然必不可少。{3}
  作为主权国家所实施的强制性行为,国有化(nationalization)或征收(expropriation){4}是指国家出于本国社会公共利益的需要,依据其本国法律将原属于私人所有的财产采取征用或类似措施转移于本国政府,并由国家加以统一控制和管理的国家行为。当国有化行为针对的是外国直接投资者的财产时,往往引发国家间的法律及政治争端。
  一般认为,国有化的具体方式即包括东道国以没收、征用、征收、接管等措施直接剥夺外国投资者的财产所有权并将其收归国有的行为,也包括东道国的间接征收行为,即东道国虽然没有公开宣布征收,投资财产的所有权在法律上仍属于外国投资者,但东道国采取阻碍外国投资者行使投资财产权的措施,致使其投资财产实际上归之于无用,也称逐渐征收(creeping expropriation)、“变相征收”、“蚕食性征收”或“推定征收”等。{5}
  (二)国有化的性质分析
  自20世纪50年代起,在发展中国家中出现了国有化的高潮。根据国家的主权原则特别是属地主权优越原则,一个主权国家通过颁布国有化法令,履行法定程序,对本国境内的外国投资者实行国有化,属于主权国家的国家行为,是行使国家主权,保护本国经济自主发展的体现,外国投资者应予以服从。对于发展中国家而言,采取国有化措施更是行使其对自然资源永久主权的必然结果,是实践民族自决原则,摆脱外国资本的控制,实现民族独立和解放的重要手段。
  1962年第17届联大通过《关于天然资源之永久主权宣言》,标志着东道国有权对外资实行国有化措施开始得到国际社会的承认和支持。1974年第29届联大通过的《各国经济权利义务宪章》第2条规定:“每个国家有权将外国财产的所有权收归国有、征收或转移,……”,进一步明确了各国实施国有化的主权权利。自此,国家对其本国境内的外国人财产有实施国有化的权力已得到国际社会的普遍承认。由于发达国家与发展中国家之间的利害关系差别,尽管东道国实行国有化的权利在国际社会已得到普遍承认,但对于东道国在实行国有化权利的同时是否应存在条件限制在西方发达国家与发展中国家之间仍一直存在着尖锐的对立。西方发达国家为了维护其海外投资利益,坚持国有化必须具备以下条件:1.出于社会公共利益的需要,即国有化必须符合东道国公共目的或公共利益;2.合法性,即征收应遵循东道国的特定法律程序而不能随意进行;3.非歧视,即国有化必须不存在不正当歧视,东道国在实行国有化时必须对其境内所有的外资同等对待,不得仅对特定的某一国家的外资实行国有化;4.支付补偿,即东道国对外国人财产实施国有化之后必须支付公正的补偿。
  二战后各国间所签订的双边投资条约中关于国有化的规定一般都涉及到国有化的条件等内容。在由发达国家所倡导的上述条件中,{6} “公共利益”条件已基本被国际社会认可,大量的国际实践则大都承认国有化或征收应“按正当法律程序”并在“非歧视”的基础上进行,以此为由否认国有化合法性的情况也极为少见。{7}依据世界银行于20世纪90年代初所做的关于各国间双边投资保护条约的研究报告,超过90%的双边投资保护条约对征收设定了“出于公共利益目的”的前提条件,约1/3的双边投资保护条约明确要求征收措施必须是非歧视的,而几乎所有的双边投资保护条约中都涉及到对补偿标准的规定。{8}
  二、国有化的补偿标准
  (一)关于国有化补偿标准的不同态度
  从现实角度看,发达国家保护本国海外投资利益的关键在于被国有化的本国投资者能否得到“合理的”补偿,故直接与一国经济主权相关的最后一项条件即国有化的补偿问题尤为各国所特别关注,在国际社会中特别是在发达国家和发展中国家间存在着以下三种不同态度:
  1.全部赔偿。持这一态度的西方发达国家以私法上的尊重既得权原则{9}和不当得利原则{10}为其法理依据,主张实行国有化的国家必须以“充分(adequate)、及时(prompt),有效(effective)”的方式对财产被国有化而遭受损失的外国投资者支付全部赔偿。所谓“充分”指对被国有化的财产予以全部补偿,即赔偿必须相当于因国有化所受影响的外国人所有权益的全部价值,包括直接损失和间接损失。前者指被征用的财产本身的价值,后者包括所有无形资产,如商誉及利息以及预期可得利益的损失。所谓“有效”指补偿可随时为接受补偿的外国人有效支配和使用,即应以可自由兑换货币按国际汇率支付。所谓“及时”是指补偿必须在国有化之前或之时的合理时间内“毫不迟延”做出,否则必须支付相应的利息。
  2.不予补偿。对于国有化不予补偿的态度最初由“卡尔沃主义”(Calvodoctrine)发展而来。在国有化及其补偿问题上,“卡尔沃主义”认为国有化权利是国家主权的一种属性,根据国家主权原则,东道国采取国有化措施后并不承担对被征收财产的外国投资者进行补偿的国际法律义务;是否补偿、补偿数额、支付方式与时间等都属于东道国的国内事务,只能根据国内法加以裁决。此外,根据国民待遇原则,外国人在东道国不得享有超过本国国民的权利和待遇,只要实行国有化的东道国对其本国人不予补偿,外国人亦无劝要求补偿。至于在特定情况下,实行国有化的东道国出于外交政策的考虑或其他原因而给予一定补偿,并非承担国际法上的义务。{11}
  3.适当补偿。持这一态度的大多发展中国家认为,在现代国际直接投资关系中资本的流动以及国家之间的经济技术交流都是建立在相互尊重主权与平等互利的基础之上,如果东道国仅图一时之利,任意征用外国财产而不予任何经济补偿,必然不利于东道国的长远经济利益。东道国应在采取国有化措施时对被征收外方投资者给予适当、合理的补偿,方切实符合公平互利原则及国家对其自然资源永久主权原则,适应国际经济关系发展的客观需要。至于给予补偿的数额、时间、支付方式等具体问题,应该由实行国有化的东道国根据本国的公共利益需要、实际经济状况与支付能力、被国有化外资的具体情况{12}等各方面因素自行决定或通过与被国有化外国人所属国签订双边协定予以确定。
  (二)当代国有化补偿立法与实践的发展
  进入20世纪80年代以来,随着世界政治、经济形势的显著变化,各发展中国家在加强国内改革的同时都竞相开放市场、改善投资环境,不断加强对外资的法律保护,特别是对外资国有化及其补偿的法律保证。目前大多数发展中国家都保证在一般情况下,对外国投资企业不实行国有化或征收;在特殊情况下,国家根据社会公共利益需要而依法对外资实行征收或国有化时,将给予补偿。
  对于国有化补偿的标准,多数国家或者不作规定,或者一般性地规定为“优先补偿”、“公平合理补偿”或“公平与公正补偿”等,也有少数国家在其外资法典中明确规定国有化或征收应给予相当于“实际价值”或“市场价值”的补偿。
  以1991年为例,据联合国跨国公司中心统计,当年有34个国家(绝大多数是发展中国家)的外资法发生了重要变化,其中多数国家(18个)一个最主要的修订内容就是关于国有化与征收及其补偿的保证制度趋向于更加完善,补偿标准趋向于更加“充分”。例如,赞比亚《1991年投资法》对国有化提供按“市场价值”计算的补偿,俄罗斯与乌克兰新制订的外资法则保证提供“充分的”补偿。尤其值得注意的是,一些发展中国家甚至在其国内外资法(如罗马尼亚1991年的《外国投资法》和尼加拉瓜的《第127号外国投资法》等)明确规定,对外资的征收保证予以“及时、充分和有效”的补偿。{13}在曾以“卡尔沃主义”闻名于世的南美,阿根廷和少数其他国家对国有化补偿标准的解释甚至也与“全部补偿”极为相似。{14}而据解决投资争端国际中心(ICSID)于同年所作统计,被调查的51个发展中国家的投资法典在国有化补偿问题上,有7个国家承诺将不对外资实行国有化,有14个国家规定了“公正或公平补偿”标准,3个国家规定了“实际价值”标准,5个国家规定了“市场价值”标准,5个国家规定了采用“优先补偿”的原则。
  上述事实表明近年来发展中国家国内立法中对国有化与征收补偿的立场与态度确已发生了明显的转变,“卡尔沃主义”的痕迹已基本消失,而代之以务实明确的国有化补偿标准。迄今虽尚无一个发展国中国家立法声明完全采用“全部补偿”或“及时、充分、有效”补偿,但上述转变可理解为普遍愿意接受对“适当补偿”也可作“充分的补偿”的解释。
  随着国内立法的态度转变,发展中国家在对外所签订的双边投资保护条约中对国有化及补偿问题的态度也开始发生明显变化。根据解决投资争端国际中心于20世纪90年代初期对335个发达国家与发展中国家之间签订的双边投资保护条约所作的统计:有191个条约直接采用了“充分、有效和及时”补偿的标准,有47个条约规定采用“公正”、“全部”、“合理”或“公平”补偿的措施,有近250个条约还规定了补偿的计算方法。其中,有92个为“征收之日价值”,70个为“实际价值”,83个为“市场价值”,3个为“公平价值”。个别曾在20世纪50年代末、60年代初对外资实行征收并不给予补偿的国家如古巴,在90年代后对外签订的许多双边投资条约(如古巴1993年与意大利、1994年与西班牙、1995年与英国、2000年与哥伦比亚等国间的双边投资条约)中,也都诺给予“充分”的补偿。{15}于同一时期世界银行所做的关于双边投资保护条约的研究报告中也指出,超过一半的双边投资保护条约已接受了“充分、及时、有效”的赫尔原则,部分双边投资保护条约则采用了“公平补偿”、“全部补偿”、“合理补偿”或“公平公正补偿”等标准。{16}正如有学者所指出,发达国家所长期倡导的国有化条件,“在近三十年来已成为双边和多边投资条约中不断重申的规则,且不同条约用语呈现出惊人的相似,以致难以分清此条约与彼条约间的区别”。{17}
  随着更多的发展中国家在国有化补偿问题上接受“充分、及时、有效”的赔偿标准,虽并不当然意味着“赫尔规则”已成为国际习惯法,但由于采纳该态度的此类双边投资条约逐渐成蔓延之势,基于众多国家实践的证明和支持,相关习惯国际法将会逐渐确立。{18}正如美国对外投资保护条约范本起草者所指出的,只要西方国家将赫尔原则作为习惯国际法规则充分反映在双边投资保护条约中,通过与发展中国家建立广泛的双边投资条约关系,就会增强参与双边投资保护条约实践的发展中国家对赫尔补偿原则作为习惯国际法规则的确信,也会对未参加双边投资保护条约实践的其他发展中国家产生影响,而越来越多的认可赫尔补偿原则的条约实践最终必然能确定赫尔补偿原则作为习惯国际法规则的地位。{19}
  (三)我国有关国有化补偿的立法
  建国初期,中国政府根据各外国企业和各种外国资产的性质和内容,并根据当时的具体条件,分别发布不同的法令,采取一系列不同的措施和方法,对外资实行

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【注释】                                                                                                     
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