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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
论偶然防卫的性质及其处断
【作者】 杨辉忠吴刚【分类】 刑法总则
【期刊年份】 2006年【期号】 26(秋季卷)
【总期号】 总第26卷【页码】 152
【摘要】 [内容提要]偶然防卫是指行为人不知他人正在实行不法侵害,而故意对其实施侵害行为结果正好制止了其不法侵害,并没有超过防卫的必要限度的情形。偶然防卫是否是正当防卫?如何处理?在国内外刑法学界中,多有争论。笔者从违法性认定是否应包含主观要素入手,并分析在偶然防卫中,被侵害人所遭到利益损失的性质。认为偶然防卫不构成正当防卫,视具体情况构成犯罪未遂或者犯罪既遂。
【全文】法宝引证码CLI.A.1170457    
  
  偶然防卫是指行为人不知他人正在实行不法侵害,而故意对其实施侵害行为,结果正好制止了其不法侵害,并且没有超过防卫的必要限度的情形。{1}偶然防卫不是正当防卫,构成故意犯罪既遂,这是我国刑法学界之通说。然而,问题是,偶然防卫中有无正当化的因素?换言之,偶然防卫的结果正当化与否是以行为人事前的认识为依据,还是以事后的客观现实为依据而认定?进而言之,行为人所认识的结果亦即观念中的危害结果现实的发生了,那么这现实发生的结果是否会因此而被认为是危害结果呢?{2}这在偶然防卫中不无问题。笔者试从此分析论证偶然防卫构成犯罪既遂的不妥当之处,并提出笔者之拙见,以资批评。
  一、偶然防卫的概念及特征之确定
  关于偶然防卫的概念的界定,日本刑法学者大谷实认为,所谓偶然防卫,就是指行为人的行为与其意思无关,偶然满足了正当防卫客观要件的场合。{3}另一位日本学者大塚仁认为,偶然防卫,是指行为人缺乏防卫的意思,只是以攻击的意思实施了行为,但是,客观上偶然地起到了防卫法益的效果。{4}
  就此可以看出,日本刑法理论界对于偶然防卫的概念主要有两种观点,一则要求行为人必须是故意实施侵害行为,结果偶然竞合正当防卫的,才可以成立偶然防卫;二则并不要求这些。前者的主要代表是大塚仁,而后者的主要代表则是大谷实。
  我国学者对于偶然防卫的概念与含义也有如下之探讨:第一种观点认为,偶然防卫指行为人出于一定的犯罪故意,实施其行为,但该行为客观上发生了防卫效果的情形。{5}第二种观点认为,偶然防卫,是指“急迫不正的侵害,虽然现实存在,但不知侵害存在而实施侵害行为,结果产生与正当防卫相同的情形的场合。{6}第三种观点认为,偶然防卫是指行为人不知他人正在实行不法侵害,而故意对其实施侵害行为,结果正好制止了其不法侵害,并没有超过防卫的必要限度的情形。{7}
  第一种观点主要是采纳了防卫意思必要说的观点,指出偶然防卫必须是行为人故意实施侵害行为方可成立,笔者认为这一点是可取的,但是该种观点显然忽略了另外一个问题,它没有指明偶然防卫客观上量的程度——即是否排除客观上防卫过当的情形。而第二种观点,基于防卫意思不要说,没有明确指出偶然防卫的故意侵害行为的必要性。那么过失行为能否构成偶然防卫呢?笔者认为答案是否定的。因为过失犯罪的成立必须是危害结果现实地发生了,也就是说过失犯是结果犯,而偶然防卫的结果不是危害结果,{8}所以,不存在过失的偶然防卫。综上,笔者认为,上述第三种观点比较合理,即将偶然防卫看作是行为人不知他人正在实行不法侵害,而故意对其实施侵害行为,结果正好制止了其不法侵害,并没有超过防卫的必要限度的情形。
  基于此,笔者认为,偶然防卫应当具有下列构成特征:(1)偶然防卫人对不法侵害人有侵害的故意。(2)不法侵害人也有正在进行的不法侵害第三者行为的存在。(3)偶然防卫人在故意对被害人实施不法侵害的时候,并不知道不法侵害人正在侵害第三人。(4)偶然防卫人的侵害行为客观上制止了不法侵害人的侵害行为,并且竞合了相应的防卫效果。(5)偶然防卫没有超过必要的限度。
  二、偶然防卫性质之厘定
  (一)偶然防卫性质厘定之理论分野
  在日本刑法理论界,关于偶然防卫的性质问题,根据论者是坚持行为无价值的立场还是坚持结果无价值的立场而有不同的见解。
  坚持行为无价值立场的学者认为,违法的本质就是违反伦理规范或者在违反伦理规范的基础上的法益侵害或威胁。日本学者大塚仁认为:违法性的实质是违反国家、社会的伦理规范,给法益造成侵害或者威胁。{9}大谷实指出所谓犯罪应当是指违反社会伦理规范并对法益造成了侵害或者危害的行为。{10}仅仅侵害威胁法益难以概括违法性的所有内容,在违法性的判断中不加入行为人主观要素往往难以判断行为人对规范的态度,有时也难以认定法益侵害的危险,因此行为无价值论者全面承认主观的违法要素,主观的违法要素既包括积极的主观违法要素——犯罪的故意、过失、目的犯的目的、倾向犯的内心倾向、表现犯的心理过程甚至行为人的犯罪计划等,也包括消极主观违法性要素(又称为正当化要素)——正当防卫的防卫意思、紧急避险的避险意思等。也就是说行为无价值论者承认主观违法要素和正当化要素的存在。主观违法要素或正当化要素的存否决定着行为者的行为是有价值还是无价值。因此行为无价值论者在论及正当防卫时认为,必须存在防卫意思这个主观要素方可能构成正当防卫,从而阻却违法性;偶然防卫没有防卫意思,不能构成正当防卫。{11}
  结果无价值论者的观点是以前期旧派学说为基础,同时迎合世界非犯罪化的大潮而进行展开的。他们主张法律应当和道德完全分开,各司其职。道德通过调整人的内心来调整人的外在行为的,而法律只应该通过因果律来调整人的行为,也就是说,运用事后查明的状况来判断,力图从已经发生的客观现实的结果中来判断违法性,如果发生了法益的侵害或危险,则存在结果的无价值,可以判断为违法,否则不能判断为违法。如平野龙一认为,对法益的侵害与威胁这种客观的要素是违法性的实质,判断有无违法性,也就是判断行为在客观上是否侵害或者威胁了法益,而不能根据行为人的内心进行判断。{12}结果无价值论者坚持把那些不能还原为法益侵害的主观要素从违法性判断中排除出去。彻底的结果无价值论者主张违法性判断中完全剔除主观要素,修正的结果无价值论者也只承认有限几种主观违法要素如目的犯中的目的、未遂犯中的故意等。但是一般地来说,结果无价值论者否定把防卫意思的有无作为判断正当防卫的标准,因此,结果无价值论者一般认为偶然防卫成立正当防卫。但是也有学者认为当偶然防卫的结果保护了第三人的利益时,故成立正当防卫。如果保护了自己的利益,不能成立正当防卫。{13}还有的学者认为在偶然防卫的场合,由于没有发生违法结果行为者仅仅是想发生违法的结果,根据具体情况可以成立犯罪未遂。{14}此观点显然与他们结果无价值的一贯立场不相一致,下文中不再予以讨论。
  在我国,通说的观点认为偶然防卫不是正当防卫。例如有的学者指出具有正当防卫的意思是成立正当防卫的必要条件。理由如下:其一,“为了使国家、公共利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害”是刑法明文规定的正当防卫的主观条件。其二,刑法中的行为是主观要素和客观要素的统一,防卫行为也是如此,防卫意思是正当防卫的主观要素,也是正当防卫的必备的主观要件。偶然防卫不具有防卫意思,就肯定不是正当防卫,不仅如此,偶然防卫者在主观上有明确的犯罪故意,客观上实施了刑法规定所禁止的行为,完全具备了犯罪构成的主客观要件,既不是正当防卫,也不是假想犯罪,而是具备了犯罪构成应受刑事处罚的行为。{15}
  (二)偶然防卫性质厘定之管见
  结果无价值论者从偏离伦理的功利主义的立场出发,完全从客观上行为有无侵害或威胁法益,来判断违法性的有。其理论基础是力图贯彻法益侵害原理,主张没有侵害就没有刑罚,{16}坚持法律与道德伦理是应当截然分开的。{17}然而问题是:第一,现实中的法律与道德伦理有没有截然分开?第二,法律与道德伦理有无分开的可能?第一个问题的答案是明显的,民法“公序良俗”中的善良风俗无疑是基本的道德规范的要求。刑法中的所谓无被害人的聚众卖淫罪等,也是如此,可见现实中的法律与道德并没有截然分开。对于第二个问题,至少说大部分法律的要求是道德伦理要求的底线。也就是说行为不违法是道德伦理对公民的最低要求。没有道德伦理的支撑法律的规定就成为无源之水、无本之木,这样的法律很难指望公民去自觉遵守。道德伦理和法律是互相渗透的,互相转化的,法律的许多规定就是道德伦理的法律化,例如不准杀人、不准盗窃等。法律的规定也正在转化成新的道德伦理规范,例如要保护环境等。应该说法律的一部分反映着道德伦理规范的要求,另一部分也在形成新的道德伦理规范中发挥着重要作用,刑法也没有例外。另外结果无价值论者认为没有危害结果或者危害结果的危险,就排除违法性。然而行为人的主观恶性也是使法益受到危险威胁的一个重要因素,这是不能否认的。把行为人行为时的主观方面排除于违法性认定之外是不合适的。日本学者大谷实认为:对行为的法益侵害性或规范违反性有影响的主观事实,都应当看作为主观的违法要素,行为的目的、动机内心状态等在其范围之内,作为主观的违法要素,应当看作为违法性判断的对象。{18}但是将偏离社会相当性的、在事后判断中对法益既没有直接的侵害也没有直接威胁的行为,一概认定为违法的行为无价值论者的立场,在尊重个人自由、人格尊严的今天,不得不说,需要重新审视。{19}
  笔者认为,必须根据行为人主观上是否具有防卫的意思来判断正当防卫的成立,偶然防卫没有防卫意思,故而不是正当防卫,不阻却犯罪的成立。其一是因为我国的法律有防卫意思的明确的规定。其二是因为刑法作为行为规范,应发挥动态的机能。从行为人可能做出违法行为时起,就对行为人的行为客观方面和内心态度都做出评价,并发出应为或不为的命令。其三我国刑法中一贯坚持主客观相统一的原则,在行为人实施了故意的侵害行为的情况下,如果仅仅根据构成要件结果的有无认定行为的合法非法与否,是与我国刑法理论的立法宗旨不相符的。

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