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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
物权请求权若干问题之探讨
【副标题】 以物权法立法为研究视角【作者】 王宏王明华
【分类】 物权【期刊年份】 2006年
【期号】 26(秋季卷)【总期号】 总第26卷
【页码】 135
【摘要】 [内容提要]物权法立法过程中有必要对物权请求权进行规定,但是物权法草案第四次审议稿的规定有不妥之处。具体表现在:物权请求权不宜在物权法中单独设章进行规定;物权请求权与债权请求权应区分清楚;确认物权与回复原状不属于物权请求权;返还请求权不应以原有状态返还;因物权返还请求权的行使而发生的特殊之债应准用占有的有关规定。
【全文】法宝引证码CLI.A.1170454    
  法律思维的精义在于请求权,因为请求权是构建民法典的重要工具。{1}当前我国正在进行物权法的立法工作,物权请求权作为请求权体系中的一种重要类型而倍受关注,无论是物权法草案专家建议稿还是全国人大审议稿都对物权请求权进行了专门规定。{2}笔者认为,物权请求权有独立存在之价值,但如何规定有待于进一步商讨。以下笔者主要结合《物权法草案全国人大常委会第四次审议稿》(以下简称四审稿)谈几点看法。{3}
  一、物权请求权的价值
  就物权请求权的立法进行研究,首先解决的是有无必要就物权请求权进行立法的问题,然后才是怎样进行立法的问题。前者是一个价值判断的问题,且涉及到民法典的立法体例,因此,解决好这一问题至关重要。
  探讨物权请求权的价值必须在某种具体的制度框架内进行,因为一种制度在某个体系中的价值,只有相对于该体系中其他制度所不能时才显现出来。在大陆法系显得弥足珍贵的物权请求权,在英美法系的框架中则一文不值。因为在英美法的框架中,其侵权法有一种特殊的侵行为——Trespass。这种侵权行为的构成不需要过错、现实损害等要件,而是行为本身具有可诉性,因此其能够完成物权请求权的功能。物权请求权在大陆法系的民法典中是否具有独立价值,则要审视其侵权行为法是否也能够像英美法一样将物权请求权的功能囊括其中。对此,王利明教授认为,侵权行为制度严格的说其责任形式主要就是损害赔偿,侵权行为法的主要目标就是通过赔偿的办法来对财产和人身遭受损害的受害人提供一种价值上的补救。但侵权法和侵权责任解决不了财产,包括动产和不动产,完整的支配状态的恢复问题,因此物权请求权有其独立存在的价值。{4}
  笔者认为,在大陆法的模式下,难以用侵权法兼容物权请求权。具体理由如下:第一、大陆法系的侵权行为法,较之于英美法更具抽象性,有学者用“侵权行为法的一般条款”来说明大陆法系侵权行为法的这一特征。{5}由于侵权行为法的主要功能在于分配损失,故一般条款会涵盖过错和现实损害两个要件。但物权请求权不以过错和现实损害为要件,显然不能为一般条款所容。第二、将停止侵害、消除危险、排除妨碍等物权请求权纳入侵权法的范畴,会破坏物权法与债权法的区分。因为大陆法系与普通法不同,大陆法系是一个“权利先于救济”的法系。在大陆法系,由于所有权是所有者的绝对控制之权,那么物权请求权则就是这种绝对权的逻辑产物了。相反,在普通法绝对权的概念并未得到认可,因此,即使从概念推演上也不可能产生物权请求权。这也是Lawson的判断:绝对权利之概念与所有者的返还请求权是密不可分的。{6}物权请求权为物权的效力,自然属于物权法的范畴,将其纳入侵权法中,会使民法典的体系遭到破坏。第三、我国的《民法通则》第一百三十四条所规定的停止损害、排除妨碍、消除危险、返还财产等责任方式并不具备合理性。有学者称侵权行为法调整的是“侵权责任关系”,不限于损害赔偿,还包括停止侵害、排除危险、返还财产等,同时其又主张一般侵权之构成要件中包括损害。这种imerlaubte Handlungen(英国的Cohn教授小心翼翼地将它译为delict或unlawful actions)与Torts不分,损害赔偿请求权与物上请求权、人身权上的请求权不分,实为是法学复合继受时体系窜乱的又一例。{7}由此说来,如果未来的民法典仍然沿用民法通则的做法,将停止损害、排除妨碍、消除危险、返还财产等作为侵权责任方式的话,不但会破坏了民法典的结构,而且会造成请求权的大量竞合,造成法律适用的烦扰。
  由于民法典本身是逻辑自足的产物,我们在借鉴了德国物权法的框架后,就不存引入英美法类似制度的空间。在大陆法系的框架下,侵权法不能涵盖物权请求权。既然侵权法无法完成物权请求权的功能,物权请求权在大陆法系的框架中,便具备独立的价值,有必要在物权法中进行规定。
  二、物权请求权的立法模式
  物权请求权滥觞于罗马法,经法国民法典之雏形,成就于德国民法典。就立法模式而言,德国民法典最具代表性。德屆民法典对物权请求权的规定采用了参引技术,即明确规定了基于所有权的请求权,然后通过“准用”的立法技术,将基于所有权的请求权的规定援用于其他物权。也就是说有着强烈的抽象思维偏好和一贯追求体系精致化的德国立法者,并没有抽象出一个物权请求权的概念在总则编中予以规定,以达到民法典总则编所体现出的“唯理化效应”。对于德国民法典而言,物权请求权是一法学术语,而非法律术语。我国台湾地区的民法典对于物权请求权的立法方式与德国民法典相似,只是将基于物权请求权所生“特殊之债”放在了占有编中。{8}
  我国的物权法草案与以往的立法例显有不同,无论是专家建议稿还是审议稿,均在总则编以独立章节对物权请求权进行规定。笔者认为,这种立法模式虽然使法典在形式上更加简洁,但其也有不足之处。因为物权请求权的一般规定对于全部物权类型不具备普适性,这种立法模式较德国模式欠准确。如抵押权,由于抵押权人并不占有抵押物,故通说认为抵押权人在抵押物被第三人无权占有时,不能向无权占有人要求返还,也就是说,抵押权人不享有物权返还请求权。{9}就抵押权而言,其只具备排除妨害请求权和妨害预防请求权,王利明教授称抵押权具有部分物权请求权。再如不动产役权,不动产役权是依特定目的以一不动产为另一不动产便宜之用之权,{10}其功能在于实现不动产利用的最大化。不动产役权作为物权之一,自然具有物权请求权。但不动产役权是否具有返还请求权呢?立法例上存有分歧。德国民法典第1027条规定,“地役权受妨害时,地役权人享有第1004条规定的权利。”依此推论,地役权人不享有第985条规定的返还请求权。中国台湾地区民法典第858条规定,“第767条的规定,于地役权准用之。”从字面上看,地役权人享有返还请求权。笔者认为对于不以占有为前提的地役权,如采光、眺望等役权,显然不具备返还请求权。笔者认为,由于物权请求权并不适用于物权的所有类型,就物权请求权的立法模式还是“回到德国民法典”为好,因为立法准确性的价值应高于形式美观的价值,物权请求权不宜单独设章进行规定。
  三、物权请求权与侵权损害赔偿请求权的区分与转换
  对于权利的救济,大陆法之民法,大抵系以“排除侵害”与“损害赔偿”为两大支柱。物权请求权,即系前者之著例,侵权行为而生之损害赔偿请求权则为后者之具体表现。{11}在物权的保护上,物权请求权与侵权损害赔偿请求权构筑了物权保护的两道屏障,物权请求权是权利救济的第一道屏障,侵权损害赔偿请求权是第二道屏障。第一道屏障以排除无权占有或以占有以外的方法对物权造成的妨害,恢复物权人对物的圆满支配状态为目的,与损失分担无涉;第二道屏障则以损害的填补,恢复物的价值状态为目的。正基于此,物权请求权仅以物的存在为前提,不以过错为构成要件,也不以损害事实为构成要件。而侵权损害赔偿请求权因涉及损失之分担,故一般需满足侵权行为、过错、损害、因果关系四个要件方可行使。
  而四审稿第三十七条后段、第三十八条后段、第四十一条的规定则混淆了物权请求权与侵权损害赔偿请求权的界限。按此规定,因无权占有或非以占有方式妨害物权行使导致损失的情形将全部适用无过错责任,整个侵权法就被颠覆了。诚如冯·巴尔教授在《欧洲比较侵权法》中所言,对所有权侵扰的事件必须被认为是在损害实际发生时出现的。如果修理受损动产的费用构成“排除”对所有权的持续侵扰的话,那么也就创设了对物之损害的一般的无过错责任,这样一来,全部侵权行为法都会变成无过错责任。{12}同时,若按四审稿的规定也会造成法律适用上的冲突。例如,拾得人拾得他人物品,所有权人可根据所有物返还请求权要求返还。根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第94条的规定,拾得人只有故意或重大过失的情形下造成拾得物毁损或灭失时,所有权人才有权要求赔偿损失。四审稿第三十七条后段规定,不能返还原物或者返还原物后仍有损失的,可以请求损害赔偿。若按此规定,只要拾得物发生毁损或灭失,拾得人就得赔偿,这种规定也有违情理,显然是不妥当的。第三十八条后段规定,不能恢复原状或者恢复原状后仍有损失的,可以请求赔偿;第四十一条规定,侵害物权,造成权利人损害的,权利人可以请求损害赔偿。这两条的规定同样不妥当,笔者建议删除这些条款。
  四、物权请求权的类型
  四审稿第三章的标题为“物权的保护”,此与专家建议稿不同,专家建议稿均直接以“物权请求权”为标题。因“物权的保护”外延广泛,故可涵盖第三十六条规定的确认物权请求权、第三十八条规定的恢复原状请求权。{13}但是因涉及法律适用,亦影响未来民法典对相关问题的规定方式,故对这两种请求权有探讨之必要。笔者认为这两种请求权不属于物权请求权。
  (一)关于恢复原状请求权
  对于恢复原状请求权是否属于物权请求权,法学界有两种截然不同的观点。一种观点以王利明先生为代表,认为恢复原状属于物权请求权。{14}其理由如下:1.在所有人的物受到他人侵害的情况下要充分保障所有人的利益,仅仅通过损害赔偿的方法并不能满足受害人的利益。赋予受害人在请求损害赔偿和请求恢复原状之间的选择权,可以更好地保护物权人的利益。2.恢复原状请求权由于侵权行为而发生,并不能因此就认为其是债权请求权而非物权请求权。另一种观点以侯利宏先生为代表,其认为恢复原状属于债权请求权。{15}
  笔者认为,恢复原状请求权是债权请求权,而不是物权请求权的一个类型。理由在于:第一、恢复原状是侵权责任或违约责任的救济方式。从立法体例来看,德国民法典关于恢复原状(Restitution)的规定位于债编之下(德国民法第249条),中国台湾地区民法典也将其规定在债编之下(中国台湾地区民法第213条),即使在我国的《民法通则》,也是在侵权责任之下加以规定的(民法通则第

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