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【期刊名称】 《南京大学法律评论》
失衡的利益三角
【副标题】 简评《改制规定》第32条【作者】 向天宁
【分类】 公司法【期刊年份】 2006年
【期号】 26(秋季卷)【总期号】 总第26卷
【页码】 88
【摘要】 [内容提要]由公司通过合并的方式进行改制所引发的债权人保护问题是社会关注的热点,本文通过对于《改制规定》第32条的深入剖析和对现有法律框架的整体性关联研究,试图在制度设计上重新平衡各方当事人的利益和达致社会整体效益的最大化。
【全文】法宝引证码CLI.A.1170448    
  一、引言
  根据科斯的理论,在企业内部主要是依靠命令的方式实现资源的配置,当企业的规模维持在一定限度之内时,这一配置方式将会比在市场上通过自由协商达成合同的方式产生更低的交易成本,从而也更富有效率。{2}而在经济实践中,我们看到,为了实现效益的整体提升,公司合并是很常见的。在公司合并中,{3}主要涉及三个利益当事方:合并者、被合并者与被合并者的债权人。从根本上说,法律通过对于公司合并的制度设计,需要同时达到两个目的:一是实现被合并公司债权、债务的整体概括转移;二是避免法律上严格的清算程序。而这两个目的是否能够顺利实现且同时保持当事各方的利益平衡,法律的相关制度设计便显得至关重要。通过下文的分析,我们可以看到,我国现行法律对于公司合并中的债权人保护存在逐步弱化的趋势,尤其是最高人民法院《改制规定》第32条的出台,更是导致了三方当事人利益的失衡,这点应引发我们进一步思考。
  二、公司合并时当事方利益配置的法律框架及其流变
  公司合并是经济实践中的常见事项,而我国在法律这一层面上对公司合并相关当事方利益配置的制度设计是比较一致的:
  我国现行《公司法》第175条规定:公司合并时,合并各方的债权、债务,应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继。{4}《合同法》第90条规定:当事人订立合同后合并的,由合并后的法人或者其他组织行使合同权利,履行合同义务。《民法通则》第44条第二款规定:企业法人分立、合并,它的权利和义务由变更后的法人享有和承担。
  由上可知,我国的三部重要法律在公司合并{5}后相关债权、债务达成整体转移这一问题上立场都是一致的,即由合并后的公司整体承继先前各个公司分别的债权、债务。{6}虽然上述规定大致体现出一种法律的缺省性利益配置规则,{7}但仔细追究起来,我们可以发现,对于公司进行合并时债权人利益的保护是存在逐步弱化趋势的。
  比如,在公司进行合并时通知债权人的问题上,1993年的《公司法》第184条第三款规定:公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上至少公告三次。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自第一次公告之日起九十日内,有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保。不清偿债务或者不提供相应的担保的,公司不得合并。这一规定在1999年和2004年两次《公司法》的修正中都没有变化。{8}而在2005年的《公司法》修订中,此条款变更为:公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内,未接到通知书的自公告之日起四十五日内,可以要求公司清偿债务或者提供相应的担保。{9}比照这两种规定,我们可以发现弱化对(被合并)公司债权人保护方面的三个变化:
  其一,将“作出决议后三十日内在报纸上至少公告三次”,改为“作出决议后三十日内在报纸上公告”,取消了公告次数的下限要求,意味着公告一次即可满足法定要求。其二,将未接到公司合并通知书的债权人可以要求公司清偿债务或提供相应担保的时限从(第一次)公告之日起“九十日内”缩短一半,改为“四十五日内”。其三,删去了“不清偿债务或者不提供相应的担保的,公司不得合并”的原有规定。
  以上三个变化从性质上讲可以被认定为通过《公司法》的修订对(被合并)公司债权人权利进行的限制,和对公司合并所涉及的各方当事人利益的重新配置。而对于这三个限制的合理性学者们多表示赞同,认为这种修改可以提高公司合并中的效率和降低合并在公示阶段的成本,{10}而剥夺债权人阻碍合并的权利意在消解原有规定现实操作的不可行性。{11}
  三、《改制规定》第32条解读
  “为了正确审理与企业改制相关的民事纠纷案件”的需要,最高人民法院于2003年1月3日公告了《改制规定》。《改制规定》的32条出现在“企业合并”的子目录下,其原文为:企业进行吸收合并时,参照公司法的有关规定,公告通知了债权人。企业吸收合并后,债权人就被兼并企业原资产管理人(出资人)隐瞒或者遗漏的企业债务起诉兼并方的,如债权人在公告期内申报过该笔债权,兼并方在承担民事责任后,可再行向被兼并企业原资产管理人(出资人)追偿。如债权人在公告期内未申拫过该笔债权,则兼并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被兼并企业原资产管理人(出资人)。{12}
  关于这一条文,我们可以做出如下简要的解读:
  首先,适用这一条规定是有大前提的,即:企业进行吸收合并时,参照公司法的有关规定,公告通知了债权人;相反,如果企业合并没有做出相关公告,则没有适用此条文的可能性。另外,关于公司合并时的通知义务,我国现行《公司法》第174条做出的规定为:公司应当自作出合并决议之日起十日内通知债权人,并于三十日内在报纸上公告。在《公司法》中,通知债权人和登报公告是两个独立的程序,其目的都是使得(被合并)公司的债权人能够有充分机会得知公司合并的信息并釆取相应行动;而通知和公告两个程序的并行更是意在强化债权人的信息能力。而根据《改制规定》“公告通知”的用语,则可以合理地理解为此条文将上述《公司法》规定的两个独立并行通知程序缩减为一个“公告”程序,而“通知债权人”这一(被合并)公司的义务被免除掉了。由此带来的后果是,债权人得知公司合并信息的可能性降低,加大了债权人获知充分信息的成本。
  其次,适用本条规定也有小前提,即:债权人起诉要求偿付的债权属于被被合并公司原资产管理人(出资人)隐瞒或者遗漏的公司债务。这一规定无异于赋予了作为潜在侵害人的被合并公司原资产管理人(出资人)一个“合法地”选择侵害对象的权利,对于债权人而言殊为不公平。{13}
  再次,这一条文对于在公司吸收合并中,被合并公司原资产管理人(出资人)隐瞒或者遗漏了企业债务的情况下,如何对被合并公司债权人施以救济做出了规定。此第32条规定,如债权人在公告期内申报过该笔债权,合并方在承担民事责任后,可再行向被合并公司原资产管理人(出资人)追偿。如债权人在公告期内未申报过该笔债权,则合并方不承担民事责任。人民法院可告知债权人另行起诉被合并公司原资产管理人(出资人)。在这里,决定被合并公司债权人是否可以向合并方提起诉讼申请的关键点在于该债权人是否在公告期内申报过该笔债权。从本质上分析,这一条司法解释事实上是给被合并方的债权人强行附加了一个申报其债权的义务,只有履行了这个申报义务债权人才能获取法律既有的全方位保护;否则就只能申请由原债务人的资产管理者来进行偿付,并且合并方的偿付责任也同时得以免除。但是,在公司合并过程中免除合并方的偿付责任是有违我国《公司法》、《合同法》及《民法通则》相关基本规定的嫌疑的。{14}
  四、《改制规定》第32条的正面立法机理{15}
  《改制规定》的第32条在事实上对公司合并时的各方当事人利益进行了不同于现有法律框架的重新分配,从中我们可以窥见最高法院的良善动机与条文本身的合理性。
  我们应该承认,《改制规定》第32条的出台在一定程度上符合了客观的经济运行规律。原因主要有:第一,对于处于公司合并中的各个利益当事方而言,他们拥有的关于被合并方负债的相关信息是严重不对称的。可以简单地认为,被合并方,类似于二手市场中的卖方,拥有对于本公司最完整、最充分的信息;而合并方,类似于二手市场中的买方,拥有对于被合并公司最少的信息;而被合并方的债权人拥有的信息界乎于上述两个主体之间。第二,对于揭示被合并方的负债信息,各方的动力是不一致的。对于被合并方而言,不仅缺乏足够的动力主动揭示自身的负债信息,而且有充分的理由尽力隐瞒其债务,以使得合并时获取更多的收益;对于合并方而言,具有非常强的动机去尽量充分地了解被合并方的负债情况,以使得自己的合并支出能够尽量压低;而对于被合并方的债权人而言,在原有法律框架{16}内,尤其是当合并方经济实力明显强于被合并方时,也缺少揭示被合并方债务的动力。所以,只有在合并将使得被合并方的偿债能力产生下降可能时,债权人才会主动揭示其债权的存在,并要求清偿债务或者提供相应的担保;相反,在合并会使得被合并方偿债能力有所增强,甚至大大增强的情况下,债权人甚至有动力与被合并方一起合谋隐瞒被合并方的债务,以促成合并的顺利进行。
  简言之,被合并方拥有揭示本方负债状况的最有利条件,但在原有法律框架内指望由被合并方自己来诚实地完成此项揭示无异于与虎谋皮;合并方拥有揭示被合并方负债状况的最大动力,但缺乏足够的能力完成此项揭示,或者因为完成此项揭示的成本过高以至于得不偿失;而被合并方的债权人有能力但没有足够的动力去完成此项信息披露。这种状况跟诺贝尔经济学奖得主乔治·阿克洛夫(George Akerlof)在其名篇《柠檬市场》(The Market for Lemons)中所揭示的二手汽车市场中的信息不对称问题如出一辙。在二手车市场中,由于信息的不对称,极大地诱发了“道德风险”与“逆向选择”,{17}使得二手车市场最终演变为只能交易最劣质的二手车,挤出了高质量的货物。而在我国,如果由于信息的不对称及其附随的揭示信息动力的不对称,使得公司合并最终演变为最劣质公司的专项交易市场,将显然是所有人都不愿意看到的结局。出于这种考虑,最高法院通过《改制规定》的第32条,将申报债权的义务赋予了被合并公司的债权人——这个最适宜做出被合并方债务信息披露的主体,其理由在于:其一,被合并公司的债权人拥有做出此项披露的足够信息;其二,在此条款催生的动力支撑下,被合并公司的债权人拥有了做出此项信息披露的足够动机。
  可以认为,在《改制规定》第32条的激励下,避免我国的公司合并市场演变为阿克洛夫笔下的“柠檬市场”是可以预期的,这一效果也诠释了此条文的合理性所在。
  五、《改制规定》第32条的负面实践效果及缺陷解析
  虽然《改制规定》第32条出发点是好的,也在一定程度上具有合理性,但我们同时也应该注意到此条规定存在重大缺陷。总体而言,它突破了原有法律框架,打破了合并方、被合并方与被合并方的债权人三者间既有的利益平衡,倾斜了原有的正态三角关系。
  这里引用一个例子说明或许更为直观:假设,2006年的中国市场上有一家公司A经营状况不佳,负债累累,它的债权人包括银行B、供货商C和关联公司D (B、C、D的债权都是三年后才到期),市场上有另外一家公司E有意合并公司

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【注释】                                                                                                     
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