目前,“董事中心主义”是世界公司治理发展的主流趋势。与之相应的是董事权力日益扩大,以权谋私、滥用职权的现象多见。因此,完善董事责任追究机制成为了各国公司法发展的一个重点。
防止董事滥权有着无可否认的重要性。但同时我们也应认识到,公司治理必然与经营风险相伴,而风险无法预知,董事决策失败,或许就须为此承担较重的责任。董事责任一旦过于严苛,董事的积极性将被挫伤,一味追求规避风险,而错失发展良机。这对公司发展不利。因此,法律应该对董事责任进行适当限制,对董事的合理权利进行适当保护,让董事发挥其最优职能。本文将着眼于此,对董事责任限制制度在中国公司法上的建构提出建议。
一、董事责任限制制度的基本理论
(一)董事义务
董事责任的产生源于董事对其义务的违反。尽管世界各国对董事义务的表述有所区别,但就实际内容来看,董事义务均包括忠实义务与注意义务。
1.忠实义务。所谓忠实义务,即董事要忠诚地履行其职务,将公司利益放在首位。当董事自身利益与公司整体利益发生冲突时,董事要以公司利益为重,不可滥用职权以谋取私利。
2.注意义务。注意义务是英美法系的称法。大陆法系国家将之称为善管义务。其主要含义是:在对公司进行管理的同时,董事有义务使公司达到法律所要求的标准。要履行这一义务,董事需要依赖、运用自己的知识、经验与技能。
(二)董事责任限制的法理基础
当董事违反上述义务时,董事责任便会产生。对董事责任进行限制,是有其法理基础的。
1.公平原则的要求。公司的经营存在着风险,对某一项目的决策既可能带来收益,也可能带来损失。倘若盈利,最大的受益者是公司股东,董事获得的报酬相对小很多。相反,若是董事所获得的信息不充分,导致其决策失败、项目失利,却要承担由此产生的损失。由此看来,董事享有的收益与风险不成比例。风险与责任不免过重,有失公允。应当按照具体情况,对董事责任进行限制,方符合公平原则的要求。
2.公司利益的考量。对董事要求过于宽松,固然会导致其权利膨胀,为所欲为,不利于公司的治理。然而,若是过于严苛地对待董事,同样会对公司的发展产生不良影响。经营风险是客观存在的。并且,一般说来,风险与收益成正比,风险越大,收益越大;而风险越小,收益则越小。若是董事要为风险所造成的全部损失买单,其决策时难免瞻前顾后,为避免可能产生的责任,而采取保守主义,放弃高风险、高收益的方案,采用低风险、低收益的方案。公司将为此错失商机。长此以往,收益也将受到巨大影响。
此外,还须指出,前文提及的董事义务包括了忠实义务与注意义务。但就董事责任限制而言,通常董事只能就因注意义务产生的责任获得减免,忠实义务则不能。其原因主要有三点:
一是忠实义务与注意义务属于两个不同领域。忠实义务主要是对董事的道德要求,是一种基本的职业操守;注意义务则涉及董事的知识储备与经营经验等,涉及个人能力问题。董事能力上的不足可以获得原谅,职业道德的缺失则难以为人所接受。
二是主观恶性不同。忠实义务的违反,如董事窃取公司的商业机会,是一种故意的行为;而注意义务的违反则包含了故意与过失两种情形。在董事因过失而违反注意义务时,其主观恶性与可谴责性要比故意违反忠实义务要小得多{1}。
三是可控性不同。公司经营可能遇到的风险是不可确定、无法预见的。例如,由于市场波动,公司面临财务资金周转难题,董事对此无法控制。但此时董事仍然可能因为未尽到注意义务而被追究承担相应的损失{2}。忠实义务的违反,则是因为董事故意损害公司利益,这是可以控制的。
二、中国董事责任限制制度的立法现状
在我国,公司制度建立时间不长,发展并不成熟,存在着规定过于宽泛、操作性不强等问题。
就董事义务与董事责任这一问题来看,我国现有的规定十分简单,甚至可以说,几乎为空白。究其原因,我国的公司制度正处于“股东中心主义”向“董事中心主义”的转型阶段,随着董事权力的扩大,人们更多地将焦点放在了董事责任的强化上,而忽视了对董事权益的保护,因此,董事责任的限制制度较不完善。
事实上,在我国《公司法》中,规定董事责任的仅有三个条款,分别为第21条、第112条、第149条。其中,第112条第三款规定:“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任。”该款是唯一涉及董事责任限制的条款。可见,我国关于董事责任限制的制度设计较为粗糙,存在空白与缺失。
三、董事责任限制制度在中国公司法上的建构
(一)董事责任限制制度的适用主体
1.董事
顾名思义,董事当然应成为董事责任限制制度的主体,此处不再赘述。值得一提的是独立董事的情况。我国公司法第122条规定上市公司应当设立独立董事。作为董事的一种,独立董事自然应当承担董事责任。但是,与公司内部董事不同,独立董事主要为公司提供建议与咨询服务,不深入参与公司的治理与经营活动。较之公司内部董事,独立董事的薪酬也偏低。因此,妥当的做法是,独立董事违反董事义务要承担的责任应较内部董事为轻。
在日本,独立董事可以通过契约的形式,事先与公司达成责任限制的合意,限制责任额度。笔者建议,我国可以参照日本的法律实践,独立董事与公司事先约定责任限额,在限额范围内承担董事责任。
2.高管
关于高管能否适用董事责任限制制度,各国立法存在着不同的情况。在美国,仅有5个州——弗吉尼亚州、马里兰州、内华达州、路易斯安那州与新泽西州——将董事责任限制的保护扩充到董事以外的公司官员{3}。日本的适用主体则较广泛,如其公司法指出,负责公司经营的职员,若其行为失误给公司带来达不到严重的利益损失,股东会议可决定其责任减免。
笔者认为,高管是公司的重要人物,对公司的经营有着举足轻重的作用。与之相应的,高管在决策时自然也承担着较大风险,很可能需要为此背负巨大责任,应当将高管纳入董事责任限制制度的适用主体范围。这是合情合理的。
(二)注意义务的判断标准
前文已论述了董事义务包括忠实义务与注意义务。通常,只有违反注意义务引起的董事责任能获得限制,违反忠实义务引起的责任则不能获得减免。此处不再展开。
那么,注意义务的判断标准是什么呢?
对于注意义务的判断标准,美国采用了客观为主,主观为辅的做法。美国《修正标准公司法》规定,履行董事的义务时,必须满足以下要求:(1)出于善意(in good faith);(2)该董事所
······
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