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【期刊名称】 《黑龙江省政法管理干部学院学报》
专利行政部门在当然许可中的定位
【作者】 王洪新【作者单位】 中央财经大学法学院
【分类】 行政法学
【中文关键词】 当然许可;专利行政部门;行政监管;行政裁判
【文章编码】 1008-7966(2017)05-0016-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 16
【摘要】

当然许可中,专利行政部门主要有三种定位,分别为信息中介、行政监管者和行政裁判者。信息中介身份的落脚点应为补足专利许可供需两端的信息差。行政监管者身份指向的具体事项主要为专利权人的过度冒险或者过度消极行为。行政裁判者身份具有可选择性。从对这三种身份的考察结果看,我国当然许可制度尚有较大的改进空间。基于专利行政部门在当然许可中的身份而配置的权责应及时加以完善。

【全文】法宝引证码CLI.A.1229328    
  
  随着专利许可重要性的不断提升{1},谋求更加高效的专利许可逐渐成为社会上的共识。当然许可是近年来国外普遍采用的用以提升专利许可效能的重要手段之一。所谓当然许可,是指专利权人将其欲与潜在的被许可人达成许可交易的声明通过专利行政部门进行公示,并当潜在的被许可人承诺接受许可条件时应当授权给对方的许可。当然许可的突出特点是可以显著降低许可双方达成和履行许可协议的成本,提高许可交易的效率{2}。为解决我国专利许可供需信息不对称问题,促成更多的专利许可交易,在借鉴国外经验的基础上,国务院法制办公室在2015年12月对外发布的《中华人民共和国专利法修订草案(送审稿)》(以下简称《专利法修订草案(送审稿)》)引入了当然许可,并在第82-84条设计了实施细则。依此细则,专利行政部门在当然许可中的身份可大体归结为信息中介、行政监管者及行政裁判者三种。作为信息中介,专利行政部门需对专利权人提交的当然许可的声明公告,对声明的撤回进行公告。作为行政监管者,专利行政部门需对专利权人设定的许可类型进行监管。而作为行政裁判者,专利行政部门需在被请求时提供行政裁判服务。以上三种身份的设定,基本上涵盖了专利行政部门在当然许可中的主要活动类型,但其具体条款设置的合理性值得进一步考察。本文将以专利行政部门在当然许可中的三种身份为依托,对该三种身份的设定进行论述,并据此提出我国专利行政部门参与当然许可活动的合理化建议,以有益于我国当然许可的制度构建。
  一、对信息中介身份的考察
  普通的许可中,不需要专利行政部门的介入,专利权人和被许可人即可通过协议的方式设定许可。目前,我国专利许可市场上的许可基本上都是通过该种方式设立的。通过此种方式设定专利许可最大的弊端是效率低。据统计,2012年已备案登记的专利实施许可合同计1.6万份,仅占到2012年度三种专利申请授权量的1.4%,仅占到截至2012年国内三种专利有效量的0.5%[1]。专利权人和被许可人径行完成许可交易的效率低,一定程度上加剧了我国专利实施和运用效率低的困境。据调查,2014年我国通过许可他人使用专利占所拥有的有效专利比率总体仅为9.9%;而当年度我国有效专利实施率为57.9%,其中高校有效专利实施率仅为9.9%[2]。专利许可市场运行的低效并由此导致的专利实施率低的困境,其根源除了专利交易市场不成熟,市场信用体系不完善等原因,专利供需信息不对称应是重要推手。因此,设法解决专利供需信息不对称的现实难题,乃是促成更多许可交易、加速专利向成果转化进而促进科技进步的一个关键点。
  (一)专利行政部门作为信息中介的优势
  专利权人和被许可人无法自行解决专利供需信息不对称的难题。如果其可以自行解决,专利供需信息不对称也就不会被视为须予攻克的难题了。因此,引入信息中介,作为补足信息两端信息差的桥梁,就成为了必然之选。但问题的关键不是是否要引入信息中介,而是谁来担此信息中介。如果信息中介选任不当,该信息中介可能会“走样”,以至该中介只一心钻营私利,而背离服务于许可双方进而最大程度上撮合许可交易的初衷。
  相对于社会中介(包括不以营利为主要目的的自律组织,也包括以营利为主要目的的民营组织),专利行政部门作为信息中介具有显著优势。一是公信力优势。相对于社会中介,作为公权力的代表,专利行政部门专注于服务许可双方、公平公正对待各方的可能性更大,更容易获取各方的信任。二是成本优势。相对于社会中介,专利行政部门作为信息中介的运行成本更低。这是因为,作为信息中介,专利行部门主要的工作任务是将相关信息对外公示,已有的公示系统及配套资源无须经过大幅调整即可迅速投入使用,新增投入相对较少。另外,专利行政部门无须缴税,在宣传推广方面也无须过多投入。三是综合服务优势。相对于社会中介,专利行政部门不仅可以提供信息中介服务,还可以提供裁判、备案等“一站式”服务。许可双方无须“另投他门”,在专利行政部门一处即可满足自己的主要需求,十分便利。虽然专利行政部门作为信息中介具有明显优势,但并非不可替代。一旦专利行政部门的优势不在,或者社会中介创新服务模式并获得各方普遍认可,那么社会中介取代专利行政部门作为信息中介,将成为一种现实。
  (二)信息中介身份的要求
  专利行政部门作为信息中介,不能简单理解为将专利权人的当然许可声明进行公告即可。信息中介身份要求专利行政部门承担与该身份充分匹配的更多的工作职责,包括:对专利权人提交的声明进行审查[3],将审查通过后的声明进行公告,将专利权人对所提交声明的撤回进行公告。从所列工作职责看,似乎专利行政部门除了需将专利权人提交的许可声明进行公告外并没有显著增加其他负担,但真实情况并非如此。首先,对专利权人提交的声明进行审查并非如文义那样简单。需要考虑的是,专利行政部门对声明的审查究竟是何种性质?如果仅是形式审查,即专利权人所提交声明只要符合了法律规定的形式要件专利行政部门即应“放行”,那么在不对声明实质内容进行审查的情况下,如何阻止那些属于当然许可“负面清单”的声明及其涉及的专利进行到下一流程?例如,相关专利已设定独占或者排他许可,或者存在影响其专利性的在先文件。当然,相关专利在进入到下一流程后存在相关问题被发现的可能,但是由此支付的成本以及对利益相关者的侵害该当如何处理?本来可以在审查阶段无须显著增加专利行政部门额外负担的情况下由专利行政部门先行处理,却碍于形式审查的规定,导致相关问题“大摇大摆”地向前行进,显然该种结果无法令人满意。但如果突破形式审查,转为实质审查,那么如何有效防范专利行政部门在实践中扩大审查范围的倾向?如何不致产生当然许可门槛高企的阻吓?如此,产生了专利行政部门对声明进行审查的性质的选择问题。究竟是限于形式审查,还是更进一步,将审查的性质确定为实质审查,需根据对以上问题的评估结果审慎确定,不能“任性”为之。其次,专利性质部门将审查通过后的声明进行公告也并非如文义那样简单。需要考虑的问题是,对该公告行为的性质及相应法律后果当如何理解?该公告行为是一种具体行政行为吗?如果专利行政部门迟延公告甚至公告错误,由此产生的争议当如何处理?这些问题都是在开展当然许可活动中有可能面临的现实问题,会在某种程度上影响当然许可制度的成效,因此应当根据实际情况做出妥善具体的制度设计。例如,应当明确专利行政部门对审查通过后的声明进行公告的时限,应当明确对专利行政部门公告过程中可能发生的公告错误等情形的防范措施和解决方案。最后,专利行政部门将专利权人对所提交声明的撤回进行公告,同样并非如文义那样简单。要考虑的问题是,专利权人对当然许可的撤回自何时开始对专利权人发生效力?如果专利行政部门对相关撤回即时公告,专利权人提交撤回申请的时间和专利行政部门的公告时间发生重合,此时不会产生疑义。但当二者分离,且专利行政部门延迟公告时,应采哪个时间基点?如果从保护善意的被许可人角度出发,被许可人只有自专利行政部门公告后方获悉撤回事宜,此时理当以公告时为准。但这对专利权人而言却是不公平的。因为专利权人已提交撤回申请,表明了其不欲继续当然许可的意愿;此时由于专利行政部门的延迟公告,强加其订立许可协议的义务,显失公允。因此,明确规定专利行政部门对撤回的即时公告要求是十分必要的。还应考虑的问题是,专利行政部门对撤回进行公告的效力如何?从保持法的安定性和法原则上无溯及力等角度看,专利行政部门对撤回的公告不应对在先设定的当然许可的效力产生影响。对此应在立法时加以明确规定。而对于潜在的被许可人而言,其失去了与专利权人通过当然许可途径达成许可交易的可能。
  (三)我国专利行政部门信息中介身份的完善

不能给市场做人工呼吸


  我国《专利法修订草案(送审稿)》就专利行政部门承担信息中介角色所构建的规则体系是较为简易的,对专利行政部门在实际履行信息中介职责过程中可能遇到的现实问题未予周全考虑。主要体现为:未对专利行政部门对声明的审查、对声明的公告、对撤回的公告等事项进行细化,而仅为原则性规定。为此,应在借鉴国外经验和结合我国实际国情的基础上,及时完善有关规则,包括:明确专利行政部门对声明进行审查的具体内容,明确审查未通过的补救措施;明确专利行政部门对声明进行公告的具体流程,明确针对延迟公告、公告错误等所应采取的防范和争议解决机制;明确对专利权人的撤回应即时公告等。
  二、对行政监管者身份的考察
  当然许可中,专利行政部门的主要使命在于通过提供信息中介服务,补足专利信息供需双方的信息差,进而促成更多的专利许可交易。但是在当然许可中,专利行政部门除了从事提供信息中介服务的活动外,还开展着众多无法笼统归入与信息中介身份有关的活动。例如,专利行政部门对专利权人设定的许可类型进行监管,对实行当然

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}See Adam Hemlock,Jennifer Wu.U.S. Antitrust Implications of Patent Licensing[J].52 Federal Lawyer 39,2005:1-11.

{2}文希凯.当然许可制度与促进专利技术运用[J].专利法研究(2011),2012.

{3}William F. Lee,David B. Bassett,Jeffrey C. Morgan.When an Exclusive License is not an Exclusive License:the Standing of “Exclusive” Patent Licensees to Sue after Ortho Pharmaceutical Corp. v. Genetics Institute, Inc.[J].7 Federal Circuit Bar Journal 1,1997:1-23.

{4}刘明江.当然许可期间专利侵权救济探讨——兼评《专利法(修订草案送审稿)》第83条第3款[J].知识产权,2016,(6).

{5}张洋.我国专利当然许可制度的适用性及完善——评《专利法(修订草案送审稿)》相关条款[J].知识产权,2016,(6).

{6}[美]威廉·M·兰德斯,理查德·A·波斯纳.知识产权法的经济结构[M].金海军,译.北京:北京大学出版社,2005:394-403.感觉黑人都特别团结

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