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【期刊名称】 《黑龙江省政法管理干部学院学报》
美国刑法中的不真正不作为犯
【作者】 曾昌晋一巍【作者单位】 广西大学法学院广西大学法学院
【分类】 刑法总则
【中文关键词】 不真正不作为;作为义务;履行可能性;因果关系;排他性支配
【文章编码】 1008-7966(2017)05-0044-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 44
【摘要】

美国刑法中并无“不真正不作为犯”这一称谓,但判例和理论常有涉及,其定义有待厘定。其认定通常先确定被告人是否负有作为义务,进而考察行为人履行可能性。然而,作为义务来源存在一定问题,其义务程度判断也无统一标准。因此,不真正不作为犯认定应归结于作为义务与结果之间是否存在刑法上的因果关系。这与大陆刑法实质性考察不真正不作为犯对结果发生是否具有刑法上的原因力契合。根据两大法系共通逻辑与不真正不作为犯的本体诉求,成立不真正不作为犯,要求不作为对法益侵害具有排他性支配。

【全文】法宝引证码CLI.A.1229355    
  
  不真正不作为犯历来是刑法中的难点,美国概莫能外。虽然,英美法系中并无“不真正不作为犯”这一称谓,但判例和理论经常涉及。美国不真正不作为犯的认定,遵照真正不作为犯认定模式,通常先确定被告人是否负有作为义务,进而考察行为人履行可能性。然而,在所谓的法定作为义务“制造风险的义务”、“自愿承担的义务”等中,其义务来源成为问题,更关键且困难的是制造风险以及自愿承担义务程度的判断。不真正不作为犯应如何认定,要遵照真正不作为犯认定模式,拟或比照作为犯做法,还是有其特殊认定方法,英美刑法与大陆刑法就此有无共通性?诸种问题的答案对于不真正不作为犯的困境与解决至关重要。
  一、不真正不作为犯的概念
  “无行为则无犯罪”这一法谚不胫而走,点明行为是刑法的基石。美国刑法以“criminal act”泛称这种犯罪行为概念,包括作为和不作为。其中,不作为犯包括两种类型:一种是制定法中规定的以不实施某种行为为内容的犯罪;另一种是法律关于犯罪的定义只是“引起某种结果”,虽然这种结果通常是由于积极的行为引起,而行为人却通过不作为实施了犯罪。例如父母不给重病小孩治病致死,仍然构成杀人罪。前者一般存在于制定法中,类似于我国的真正不作为犯;后者既可以在普通法也可以在制定法中,类似于我国的不真正不作为犯。但是美国学者Fletcher提出前者问题在于过度立法可能侵害公民自由,后者则是将杀死解释为让他死,包含潜在的法律危险[1]。美国多数学者认为不作为犯罪区别并没有必要,对于不作为犯的成立只能以作为义务来限制。
  博登海默指出:“法律概念是解决法律问题的核心工具。没有严格限定的法律概念,我们就无法清楚、理性地思考法律问题,也无法将自己对于法律的心得转换为语言,更无从谈及将这些心得传播给他人。”{1}由此可见,准确把握不真正不作为犯的概念都是必须的,应从词典定义、法典意义、学理阐释方面综合定义美国刑法意义上不真正不作为犯的概念。
  (一)词典定义
  顾名思义,不真正不作为是由“不真正”和“不作为”两个词组成的形容词短语,必须先了解“不真正”和“不作为”各自的词源含义,才能了解不真正不作为在词源学上的意义。依据《韦氏法律词典》,“不真正”是指不准确,不纯正,“不作为”是指未做的行为或者不为因职责、程序、法律要求的行为(应负相应刑事责任){2}。那么,不真正不作为就是不纯正的不为因职责、程序、法律要求,应负相应刑事责任的行为。不难看出,词源意义上的不真正不作为包含两个方面的意义:一方面不真正不作为是应负刑事责任的行为;另一方面不真正不作为是因违反了职责、程序、法律要求的作为义务。因此,从词源意义上来说,不真正不作为犯,是指以不作为方式违反法定作为义务,应负刑事责任的行为人。
  (二)法典意义
  虽然美国并无统一的刑法典,但《模范刑法典》深刻影响了各州的刑法典改革,更是作为一种强有力的法源在司法判例中被援引,可以说是美国刑法的集大成者,因此,就可以根据《模范刑法典》研究美国刑法意义上不真正不作为犯的概念。
  《模范刑法典》第2.01条(3)规定:“除存在以下情况外,不作为不构成犯罪的责任根据:(a)规定该犯罪的法律特别规定不作为足以构成犯罪;(b)除前款规定法外,其他法律明确规定其有作为义务”{3}。对于(a)项不难看出,刑法特别规定该不作为构成犯罪,类似于我国的真正不作为犯;而该条(b)项中法律则囊括了除刑法外的法律,换而言之,法定作为义务人以不作为方式实施了犯罪,而这种犯罪结果一般由积极行为引起,类似于我国的不真正不作为犯。
  (三)学理阐释
  英美法系刑法学界虽无不真正不作为犯之称,却确立了有关不真正不作为犯的原则。早期18世纪判例曾提及不作为犯的成立在于义务的违反,在雇主未提供受雇人员食物等案例中,均因行为人违背作为义务而被判轻罪。1826年姐弟未照顾障碍弟弟致死案[2]进一步阐释了这一原则:凡无法律之作为义务,不成立不作为犯。其后,在美国State V.O.Brien案中,火车扳道工因疏忽未尽火车扳道之义务,致使火车覆轨并发生乘客死伤的结果,虽然主审法官告知陪审团:“除非被告有意未尽其职务,否则不能对其作有罪判决”,但被告因具备可归责之过失仍被判定为过失杀人罪。自此,确立了行为人因疏忽未尽其作为义务,行为人也将与作为犯承担一样的罪责{4}。
  在大陆法系刑法学界中,对于何谓不真正不作为犯,也是公说公有理,婆说婆有理。有的认为不真正不作为犯是不实施期待的行为并因此导致结果而构成犯罪的行为人{5}82;有的认为不真正不作为犯是必须以发生犯罪结果为犯罪成立必要条件的不作为犯{6};也有的认为不真正不作为犯是由不作为而实现以作为形式所规定的犯罪构成要件的行为人{7};还有人认为不真正不作为犯是以不作为方式构成通常以作为方式实施的犯罪{8};还有人认为不真正不作为犯是刑法并没有规定保证人与不作为,但行为人以不作为的方式实施了一般由作为方式实施的犯罪{9}。
  笔者认为上述大陆法系学者对于不真正不作为犯的界定都值得商榷。北大法宝,版权所有
  首先,将不真正不作为犯界定为结果犯明显过于简单。定义应当揭露事物的本质特征,结果犯并没有触及其本质。其次,不真正不作为犯参照作为犯规定的构成要件,与罪刑法定原则相悖。既然不真正不作为犯违反了命令规范,又怎么会实现禁止规范规定的构成要件呢?另外,不真正不作为犯的认定带有一定的不明确性。一般情况下某一犯罪的行为是作为还是不作为,可以基于常识,直观判断,但随着风险社会变化,犯罪也会纷繁复杂,所以很难断定某一个犯罪行为形式是作为还是不作为。
  关于不真正不作为犯的界定,学界可谓是百家争鸣。国内部分学者集百家之长,重新定义了不真正不作为犯。如有的学者认为不真正不作为犯是以不作为方式实施刑法以作为犯形式规定的犯罪行为人{10}。应当肯定的是,从罪刑法定的要求来看,这样定义是没有问题的,这是其合理性的一面,但是仅仅强调以不作为方式实施作为形式规定的犯罪,并没有突出作为犯罪与不作为犯罪的现实特征。
  (四)本文对不真正不作为犯的界定
  综上所述,美国刑法学界并没有统一规定不真正不作为犯的定义,但结合美国相关司法判例原则、《模范刑法典》以及不真正不作为犯的特性,对于美国刑法中不真正不作为犯应如此定义:不真正不作为犯是指以不作为的方式实施刑法规定由作为方式构成犯罪的具有法定作为义务的行为人。这种犯罪既可以发生在普通法也可以发生在制定法中,其大部分发生于有关杀人罪的案件中,也可以发生在放火罪、殴打罪等案件中。
  二、不真正不作为犯构造
  美国刑法中不真正不作为犯的判例,都以行为人违背作为义务为前提。在认定被告人是否构成不真正不作为犯时,首先要确定被告人是否负有作为义务。其次,对于作为义务的违反应当以行为人具有履行义务可能性为前提,否则行为人的不作为就不能引起刑事责任。因此,美国刑法中不真正不作为犯的构造可以从作为义务来源与履行可能性方面来探讨。
  (一)作为义务来源
  一般而言,不真正不作为犯罪是通过作为义务来加以界定{11},一旦脱离这一前提,那么所谓的不真正不作为犯就是无本之木、无源之水。英美法系理论上对作为义务来源有着不同主张:三来源说{12},四来源说[3],五来源说[4],七来源说[5]等,上述理论都是基于制定法规定与普通法判例所进行的划分。其中,七来源说又称之为“美国旁观者规则”(the American bystander rule),全面又具有代表性,为大多数英美学者所接受。
  七来源说分别为:法律规定的义务;合同义务;制造风险的义务;自愿承担的义务;特定身份义务;管束他人行为的义务;业主的义务[6]。虽然七来源具有代表性、全面性,然而其中制造风险的义务和自愿承担的义务在理论上又颇具争议。
  制造风险的义务,是一种普通法意义上的义务,如果行为人致使他人陷入危险的行为是可责的,那么就需要承担对应的法定救助义务,实际上类于我国“先行行为引起的义务”。在行为人之前行为对引起危险具有故意、疏忽时,成立制造风险的义务自然没

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【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}[美]博登海默.法理学、法哲学与法律方法[M].邓正来,译.北京:中国政法大学出版社,2004:486.

{2}[美]梅里亚姆-韦伯斯特公司.韦氏法律词典[M].北京:中国法制出版社,2013:335.

{3}美国法学会.美国模范刑法典及其评注[M].刘仁文,王祎,等,译.北京:法律出版社,2005:22.

{4}蔡墩铭.刑法总则论文选集(上)[M].台北:五南图书出版公司,1973:291.

{5}[日]日高义博.不作为犯的理论[M].王树平,译.北京:中国人民公安大学出版社,1992.

{6}陈忠林.意大利刑法纲要[M].北京:中国人民大学出版社,1999:96.北大法宝,版权所有

{7}[日]大谷实.刑法讲义总论(第四版)[M].东京:成文堂,1994:156.

{8}[日]佐伯千仞.改定刑法讲义[M].东京:有斐阁,1974:82.

{9}张明楷.刑法学(上)(第五版)[M].北京:法律出版社,2016:149.

{10}黎宏.刑法学总论(第二版)[M].北京:法律出版社,2016:81.

{11}[美]亚瑟·利文斯.因果关系视角下的不作为犯罪[Z].高娜,李立丰,译.刑法论丛,2014,(1).

{12}[英]鲁珀特·克罗斯,菲利普·A·琼斯.英国刑法导论[M].赵秉志,等,译.北京:中国人民大学出版社,1991:27-28.

{13}刘士心.美国刑法中的犯罪论原理[M].北京:人民出版社,2010:22.

{14}马克昌.比较刑法原理—外国刑法学总论[M].武汉:武汉大学出版社,2002:362.

{15}陈荣飞.不真正不作为犯的基本问题研究[M].北京:法律出版社,2010:72.

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