查找:                      转第 显示法宝之窗 隐藏相关资料 下载下载 收藏收藏 打印打印 转发转发 小字 小字 大字 大字
【期刊名称】 《黑龙江省政法管理干部学院学报》
滥用市场支配地位视角下的信用评级机构责任研究
【副标题】 兼论不确定性立法下的兜底条文重构【作者】 李冀
【作者单位】 华东政法大学经济法学院【分类】 反不正当竞争与反垄断法
【中文关键词】 信用评级;滥用市场支配地位;法的不确定性;寡头垄断
【文章编码】 1008-7966(2017)05-0093-04【文献标识码】 A
【期刊年份】 2017年【期号】 5
【页码】 93
【摘要】

信用是金融市场的基础,信用评级机构历经百年已然成为准监管机构,然权责的严重不对称使得评级机构通过评级行为损害市场的现象屡屡发生。作为商事领域典型的自然垄断行业,侵权行为的实施者与占据支配地位互为因果,仅通过传统侵权责任理论规则过分流于表面之发行人付费模式,未能反映深层次的整个金融市场投资者对于信用评级的消费和依赖,而运用反垄断法的部门法工具可以恰好较为完整的覆盖其法律责任,使之权责一致。另一方面,透过评级行业为视角的责任研究,亦可反向构建约束滥用市场支配地位本身的不确定性的兜底条款,使得滥用市场支配地位中的模糊化立法处理既能价值有涉,亦能安定可预期,对反垄断法的研究亦有助力。

【全文】法宝引证码CLI.A.1229351    
  现代金融体系围绕着信用构建而成,融通货币作为金融市场的基础,衍生出了金融体系风险补偿、资源优化配置等多项功能。固定收益市场,亦称债市,系金融市场流动性的基础所在,信用于债市,已从抽象概念进阶成为具体参数,其揭示了潜在交易的风险度,指导市场的风险发现、识别、评估、分配和控制。而这一切都建立在一个有效的信用评估机制之上,信息披露和信用评级构成了信用体系的不可分割的两大组成部分。信息披露是市场整体通过披露信息对主体风险作出评价,而信用评级则是专业机构运用专业手段对主体风险进行量化。
  评级行业于债市信用体系的构建而言发挥了将信用从抽象转为具体、从定性转为定量的转变。观之全球信用评级机构,穆迪、标准普尔和惠誉的评级行为对债市起到了举足轻重的地位。信用评级机构评级行为极强的权利属性,对应着的是评级机构评级行为极弱的义务属性。早期的美国司法裁判倾向于将信用评级视为一种简短的言论,因而受到《美国宪法第一修正案》的保护。而在“Quinn v.McGraw Hill Cos.,Inc.”案中,法院判决意见认为信用评级仅仅是关于被评级单位信用风险的预测性信息,投资者对于信用评级机构的依赖是不合理的{1}。
  后金融危机时代,大量法院判决意见开始转向,逐步否定信用评级机构的评级结论仅仅是言论,这种基于客户需求收集信息并专业化处理后发布评级,并非基于新闻价值的判断,在侵权法的框架之下来分析三巨头的评级行为是否符合侵权行为要件,进而判断是否构成侵权。从民商分立的角度来看,对于信用评级这种典型集团化的商事行为,通过严格的民事侵权责任的框架来讨论其法律责任是不合适的,2007至2008年间,穆迪信用评级行为中的下调资信行为就高达36346份,在民事侵权责任的框架下讨论法律责任,无法有效约束信用评级机构,将侵权责任等同于评级机构的责任而忽视其行为在商事领域的异化,最终将导致债市的信用约束机制失效{2}。
  信用评级机构评级行为本身是带有公示性质的,其法律责任更多针对的是市场经济秩序而非产权基础,竞争法作为市场经济秩序法律体系中的核心之法的核心,客观需要在竞争法的框架内讨论信用评级机构的法律责任。从信用评级行业的现状而言,是国际三大评级机构的垄断问题和小型机构的恶性竞争,使得信用约束机制失效,而小型机构评级与事实相分离的背后亦是三大机构长期掌握行业话语权,阻碍、影响其他经营者进入相关市场。因而,评级机构的责任研究,信用约束机制的发挥、金融市场信用体系的建设势必需要借助反垄断法的部门法研究手段,也客观需要从市场支配地位的滥用角度入手探讨信用评级行为本身。
  一、信用评级机构是自然垄断下权责极不对称的“准监管者”
  1.信用评级机构的历史沿革分析:自然垄断的必然。
  信用评级机构作为债券发行过程中必不可少的环节,在近代意义上的公司债券诞生之初就为债券市场的信用信息服务。19世纪初期,美国采矿及铁路公司通过私人银行家向投资者发售公司债券,形成了早期公司债券市场。至19世纪50年代,随着铁路债券的不断发展,巨大的公司债券市场已然产生,原先简单债券市场中发行方和投资方相互了解、相互信任的信用状态无法满足投融资双方对于专业信息的需求,因而产生了信用评级机构的前身,即信用报告机构(credit-reporting agencies),该类机构通过出售全美公司信息及信用情况等商业信息作为营业目的。
  1916年普尔公司进入债券评级行业并于1941年与标准数据统计局合并成为标准普尔,自此成为资信评级行业的领导者。1974年伴随着大量信用事件的发生,大量的小型信用评级机构因评级不准确而逐步失去投资者。1975年SEC创立“全国认可统计评级机构”(NRSRO)目录,进一步强化了国际评级三巨头的市场份额。对此,美国司法部认为评级行业本来就是已经高度集中的行业,NRSRO的创立对新进入评级市场的公司造成了几乎不可逾越的障碍。欧洲证券监管委员会亦认为信用评级市场是一个自然寡头垄断市场。
  我国信用评级市场产生于1987年,早期的国内信用评级机构一度超过百家,而目前登记在册的评级机构仅数十家,且行业集中度不断提高,1997年中国人民银行发布的“547号文”中确定了9家机构具备企业债券资信评级资格,逐渐形成中诚信、大公国际、联合资信、新世纪等几家机构瓜分市场的格局。另一方面,由于准入政策问题,标准普尔、惠誉、穆迪主要通过合资的形式进入中国市场,中诚信、联合资信、新世纪分别与国际三家机构签订合作协议,约定交出经营权和控股股权。目前国内信用评级市场评级行业存在过度保护,评级机构缺乏有效约束,忽视声誉积累,评级机构独立性不够,过度迎合市场主体高评级需求,且级别体系上与国际存在差异,造成国内评级虚高。随着债券市场发展的逐步成熟,违约事件发生常态化,信用评级机制发挥效用,国内市场预测将会走向一个寡头垄断的局面{3}。
  2.信用评级机构的性质分析:权利义务的不对称。
  信用评级机构是金融市场中介机构,它是由专门的经济、法律、财务专家组成的、对证券发行人和证券信用进行等级评定的组织。一般认为评级机构的基本功能有二:一为减轻信息不对称从而解决柠檬市场的问题,二为减少监管机构的监管成本,更好地发挥监管机构的监管职能。
  伴随着基本功能在金融市场的地位日益重要,评级机构实际上拥有了极强的权力,然而其不当行为大多数情况却无法进行有效的归责,一方面是巴塞尔银行业监管委员会所带动的银行业对于金融产品投资的信用级别的硬性要求,禁止投资“投机级产品”,投资级和投机级的划分以信用评级机构的评级为依据。银行业资金占金融业资金的超高占比变更导致评级机构行使资金的管制权能。另一方面是SEC为代表的监管机构将信用评级作为一种非事件型的监管手段广泛运用于限定投资范围、交易操作,信用评级机构拥有了准行政权力。
  二、评级机构市场支配地位及其滥用行为分析——认定难题的追根溯源
  1.信用评级机构的市场支配地位认定的异化:消费关系的错位。
  早期信用评级机构的评级行为是由投资者通过订阅等形式来支付的,但是由于信息的再传递无法通过技术手段有效遏制,投资者搭便车的现象在金融市场中已然司空见惯,加之美国全国认可统计评级机构的产生,催生了新的发行人付费模式,并成为信用评级机构的主流收费模式。这种收费模式实质上产生了一个问题,即使得信用评级从买卖双方的角度来看,不再是信用评级机构客观地对于发行人的资信状况给出合理的信用等级,而是发行人通过购买评级服务的方式来获取发行相关金融产品的市场准入。信用评级行为从本应当是广大投资者与信用评级机构的承揽关系,演变为发行人与评级机构的承揽关系。
  也正因为如此,市场支配地位和滥用市场支配地位的认定,实际上在信用评级领域存在一定的异化。因大部分信用评级通过发行人付费模式来完成,导致相关市场的认定以发行人付费总额来计算,营业收入虽然一定程度上可以反映信用评级市场的市场占有率,但是并不准确。例如主权信用评级,即信用评级机构进行的对一国政府作为债务人履行偿债责任的信用意愿与信用能力的评判,这种信用评级并不是收入构成的组成部分,而是彰显评级机构的国际影响力,该项评级是不收费的。主权信用评级长期被国际三大评级机构垄断,2010年大公国际作为非西方国家评级机构开始发布主权信用评级报告。倘若从财务指标的角度来判断该细分市场,则该市场处于均衡竞争的状态,然而事实并非如此。
  大多数情况下,判断依据多为相关市场的市场份额,然后市场份额的判断方法在信用评级市场存在异化。虽然表面上是信用评级机构针对发行人收费来承揽业务,与寻常行业无异。但实质上评级行业的市场份额指的是投资者对于某一个机构的信用评级结论的采信程序,以及金融市场随之对其作出的定价变化、利率变动、担保追加等一系列改变。不同评级机构作出的不同评级等级最终金融市场仅会采纳一个或者一个相近的评级,这也意味着其他机构在该项评级中并未占有较大的市场份额。
  2.反垄断立法支配地位的类型化留白:寡头类型的忽视。
  之所以信用评级机构常规思路通过侵权路径解决,另一个原因是市场支配地位只谈认定,不谈分类,导致实践中似是而非的寡头垄断并未纳入滥用市场支配地位的调整范围。《反垄断法》第17条对于市场支配地位的定义是指经营者在相关市场内具有能够控制商品价格、数量或者其他交易条件,或者能够阻碍、影响其他经营者进入相关市场能力的市场地位。从市场支配地位的概念解构角度来谈,首先是对概念内涵的界定,其次是对概念整体上类型划分,确立多个子概念,形成一定的逻辑结构,而后确定概念的外延,使之内涵外延相对确定。而《反垄断法》第17条第二节和第18条仅仅描述了内涵的界定和外延的界定,并未对其进行类型化划分。
  纵观各国立法例,在滥用市场支配地位的行为方面规定得较为细致,然而在市场支配地位的认定方面却较为薄弱。我国原反垄断法草案中有规定符合三种情形,应当认定为存在市场支配地位,而后定稿时又删去。一定程度上是基于不确定性立法的考虑,但是立法上模糊化、授权化不意味着理论上价值的否定。恰恰相反,理论角度的市场支配地位类型化对法院裁判和非类型化立法模式尽到了有效的补充。
  目前的市场支配地位的判定常常面临多主体如何认定市场支配地位的问题,现实中通常由反垄断执法部门和法院具体个案认定。但实际上仍然遵循着理论的一定划分:独占和准独占、绝对优势、寡头分占、推定的市场支配地位。如果忽略寡头分占这种类型的市场支配地位,加之信用评级机构表象化的评级收费模式,很容易认为寡头分占是一种不属于市场支配地位的形式,而事实上寡头分占通常伴随着寡头之间无实质性竞争的存在,这种无实质性竞争从博弈论的角度来说对于寡头企业是最优的博弈组合,极易建立明示或者默示的隐蔽合意,甚至是多方未合意的情况达成一致行动,客观上形成阻碍新从业者进入该竞争市场,同时控制市场消费者的消费状态的结果。
  3.评级行为的专业性及滥用行为的不确定性:滥用行为认

  ······

法宝用户,请登录后查看全部内容。
还不是用户?点击单篇购买;单位用户可在线填写“申请试用表”申请试用或直接致电400-810-8266成为法宝付费用户。
【注释】                                                                                                     
【参考文献】

{1}封红梅.信用评级法律制度研究[M].北京:法律出版社,2014:125.爬数据可耻

{2}倪受彬,施丹婷.金融危机背景下信用评级机构的法律责任问题初探[J].社会科学,2009,(8).

{3}郭婷婷.我国信用评级行业现状及前景分析[J].上海金融学院学报,2015,(3).

{4}胡甲庆.反垄断法的经济逻辑[M].厦门:厦门大学出版社,2007:16.

©北大法宝:(www.pkulaw.cn)专业提供法律信息、法学知识和法律软件领域各类解决方案。北大法宝为您提供丰富的参考资料,正式引用法规条文时请与标准文本核对
欢迎查看所有产品和服务。法宝快讯:如何快速找到您需要的检索结果?    法宝V5有何新特色?
扫码阅读
本篇【法宝引证码CLI.A.1229351      关注法宝动态:  

法宝联想
【共引文献】
【相似文献】
【作者其他文献】
【引用法规】

热门视频更多